La libertad de testar y la supresión de las legítimas. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

 

Cada vez son más las voces que reclaman la supresión del sistema de legítimas en nuestro Derecho de Sucesiones y la instauración de la libertad absoluta de testar como una manifestación del principio de autonomía de la voluntad y del derecho de propiedad privada y del libre desarrollo de la personalidad.

Para que puedan formarse una opinión más ajustada sobre el problema veamos dos casos extremos. En uno, situemos al matrimonio que quiere hacer testamento conforme a la fórmula asimilada, que creen posible, de que el cónyuge sobreviviente herede al otro y después la herencia se distribuya a los hijos por partes iguales. Y en el otro imaginemos al viudo que distanciado de sus hijos quiere testar a favor de su joven y nueva pareja. Conforme a la legislación vigente el testador no podría hacer ni lo primero ni lo segundo. En cambio, si se admite la libertad de testar de forma absoluta tanto en el primer caso como en el segundo caso los hijos habrían de respetar la voluntad de su padre o madre y sólo podrían reclamar su derecho a alimentos en los casos de desamparo a que se refiere los 142 y siguientes del Código Civil, es decir cuando no tuvieran medios suficientes para atender a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica o para completar su formación académica.

El riguroso sistema de legítimas que establece nuestro Código Civil se está convirtiendo en un anacronismo que no encaja con la realidad social actual  Limitar la facultad de disponer mortis causa de forma libre sólo a una tercera parte del patrimonio en caso de que se tenga descendencia (Art. 808 Cc), o si no se tiene a la mitad o a o un tercio según sea el testador soltero o casado (Art. 809 Cc) ha dejado de tener justificación.

El fundamento de la existencia en la herencia de unos destinatarios obligatorios: los herederos forzosos, tiene una justificación histórica y una realidad social que nuestro legislador contempló a finales del siglo XIX: una sociedad agraria con una fuerte cohesión familiar. Ultimando ya el tercer lustro del siglo XXI la realidad ha cambiado de forma sustancial la cohesión familiar no es tan vigorosa y la sociedad ya hace tiempo que dejo de ser agraria. El sistema de legítimas estaba orientado a proteger a determinados parientes, quienes podrían encontrarse en situación de desamparo ante una herencia adversa. Pero la situación se ha invertido. En la mayoría de los casos es el cónyuge viudo pensionado el que se encuentra en una situación difícil frente a la reclamación de la legítima de los herederos forzosos. Los avances de la medicina están prologando la vida por lo que no es infrecuente que cuando fallece uno de los padres los hijos tengan ya más de cuarenta años y encauzado su patrimonio gocen de un cierto desahogo mientras que el cónyuge viudo al final de su vida puede que esté en un momento de falta de liquidez con la mayoría de su patrimonio concentrado en el domicilio familiar. Esta es la realidad de la inmensa mayoría de las herencias en la que sólo hay un inmueble y una moderada cantidad de dinero en el banco. En estas situaciones si el cónyuge viudo tiene que respetar la legítima de los herederos forzosos se vería abocado a vender su piso e irse, si puede, a una residencia. ¿No sería más sensato que el viudo fuera el heredero soberano de todo el patrimonio del causante y a su fallecimiento lo pudiera distribuir como quiera entre sus hijos?

Está es la cuestión que se plantea. Recientemente en una ponencia presentada en un seminario organizado por la Asociación Joaquín Costa el notario Victorio Magariños y el Magistrado Xavier O¨Callagan se mostraron partidarios de la libertad absoluta de testar y la supresión radical del sistema de las legítimas. Si los hijos no tienen ninguna discapacidad, se les ha suministrado los medios necesarios para su educación y ya se han emancipado es racional que el viudo que es además el progenitor común no sufra ningún quebranto añadido y pueda disfrutar del patrimonio ganado durante el resto de su vida, y que si hace falta vender algún bien para atender a sus necesidades lo pueda hacer sin necesidad del consentimiento de los hijos.

 

Pero cuando no se trata del progenitor común la libertad absoluta de testar a favor de un extraño existiendo descendientes es una cuestión más discutible. Que todo el patrimonio familiar lo herede el cónyuge sobreviviente y después vaya a parar a un extraño no encaja en los parámetros de previsión razonable que tenía el cónyuge que primeramente fallece. Aunque estos testamentos extravagantes que apartan a la descendencia serían muy excepcionales si se reconoce la libertad de testar lo cierto es que serían perfectamente posibles. Por eso me muestro partidario de una libertad de testar relativa y no absoluta.

El sistema legitimario actual podría ser sustituido por un régimen más flexible que dotara al cónyuge de más independencia. Una de estas posibilidades sería atenuar el sistema legitimario mediante una reducción de su cuantía a una cuarta parte de la herencia, una limitación a los posibles beneficiarios que serían sólo los descendientes con exclusión expresa de los ascendientes y una reserva o excepción que permita al testador dejar sin efecto el sistemas de las legítimas frente al cónyuge viudo o pareja que sea progenitor de los hijos comunes. Es decir que el testador tendría libertad de instituir heredero a su cónyuge sin ninguna limitación, y sería al fallecimiento del cónyuge viudo cuando actuaría el régimen de la legítima de modo que se impediría la libre transmisión de la totalidad del patrimonio familiar a un extraño. Esto es exactamente lo que me piden la mayoría de los testadores cuando me dicen “de uno para el otro y después para los hijos por partes iguales”.   

La cuestión es de suma importancia en nuestro Derecho de Sucesiones por eso merece una serena y profunda reflexión pues cualquiera que sea la solución que se adopte no va a dejar satisfechos a todos. Lo que no cabe duda es que no se puede mantener el sistema de legítimas en el estado en que se encuentra ahora. Urge una reforma que vaya paliando los efectos rigurosos de una excesiva protección a la legítima y que se encamine a ampliar de forma razonable la libre disposición del testador. En este sentido parece que se orienta la Sentencia del TS de 3 de junio 2014 que considera como causa de desheredación en el concepto de maltrato de obra el maltrato sicológico que se deriva de una conducta de menosprecio y de abandono familiar.

 

                                                                   José María Sánchez-Ros Gómez

                                                                 Notario de Sevilla

Los yernos y las nueras en las herencias de los suegros: El derecho de transmisión hereditaria. Apuntes de Derecho de Sucesiones

Los yernos y las nueras en las herencias de los suegros: El derecho de transmisión hereditaria. Apuntes de Derecho de Sucesiones

  ¿Es posible que los yernos y nueras puedan tener algún derecho en la herencias de sus suegros? El supuesto se plantea exclusivamente en el caso de que un hijo casado muera después que su padre o madre en tanto en cuanto el derecho que este tiene en la herencia de aquellos se transmite a sus propios herederos
 
Para comprender el problema veamos un supuesto práctico:
A fallece en el año 2000 dejando como viuda a B. El matrimonio de A y B había tenido tres hijos C, D y E. En el año 2013 fallece C estando casado con F y dejando dos hijos G y H. ¿Tiene algún derecho F en la herencia de su suegro (A), o por el contrario los derechos que  C tenía en la herencia de su padre (A) pasan exclusivamente a sus hijos (G y H)  sin que pueda alegar derecho alguno su viuda ( F).
 Seguramente si se preguntara esta cuestión a los directamente implicados la respuesta sería clara. Los suegros o suegras pueden tener más o menos aprecio por sus nueras o yernos, pero es más que probable que prefieran que sus herencias vayan sólo a sus nietos sin que tenga participación alguna el cónyuge viudo de su hijo o hija.   

Sin embargo, la parca regulación de nuestro Cc en su artículo 1006 dio lugar a una interpretación jurisprudencial que ha sido la predominante hasta hace poco. Según esta posición cuando este precepto señala que por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía, nuestro Código Civil acoge la tesis clásica de la doble transmisión hereditaria de modo que el transmisario, es decir los herederos del heredero, suceden no sólo al primer causante, el abuelo o abuela, sino también suceden al transmitente o segundo causante, es decir al heredero fallecido sin aceptar ni repudiar. Existen por tantos dos transmisiones hereditarias, una primera desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segunda, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias. Y en virtud de esta posición mantenida por la Resolución de la DGRN de 23 de junio de 1986,  el cónyuge viudo del heredero, que fallece sin aceptar ni repudiar, adquiere como mínimo una cuota en usufructo como consecuencia de su derecho a la legítima.  En estos supuestos se ha sostenido hasta hace poco por la jurisprudencia que los nietos no suceden al abuelo de forma directa sino por intermediación de la herencia de su padre o madre. Entendido así el derecho de transmisión la consecuencia que se extrae es que en las herencia de los suegros si un hijo ha postmuerto estando casado ha de intervenir necesariamente el yerno o nuera. Y como quiera que el yerno o nuera suelen ser legitimarios por su cuota usufructuaria se puede producir una concurrencia de usufructos sucesivos en tanto que si sobrevive uno de los suegros este ostentaría un derecho preferente de usufructo por razón de su derechos legitimarios mientras que el cónyuge viudo del hijo postmuerto tendría un derecho expectante de usufructo.

 Esta interpretación clásica ha sido rebatida en la Resolución de la DGRN de 26 de marzo de 2014 que se decanta por la tesis moderna de la adquisición directa. Conforme a este criterio no será necesario el concurso del yerno o nuera en la herencia de sus suegros a menos que sean instituidos herederos por el hijo posmuerto. La resolución toma como de punto de partida la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013 que estima que en el derecho de transmisión se produce una transmisión directa de la herencia del primer causante al transmisario o heredero del segundo causante. No hay por tanto una nueva delación hereditaria ya que los herederos transmisarios suceden directamente al primer causante de la herencia. (1)
Según esta doctrina los yernos y las nueras están de más en la herencias de sus suegros o suegras en la medida que únicamente tendrá derecho a intervenir en la partición de la herencia del primer causante si tiene la cualidad de heredero testamentario o heredero legal ya que si sólo tiene la cualidad de legitimario o de legatario de parte alícuota no ostentará derecho alguno en la herencia del primer causante.

El notario Joaquín Zejalvo se muestra muy crítico con esta tesis moderna en tanto perjudica a los legitimarios, legatarios y acreedores del transmitente, y posiblemente también a la propia Agencia Tributaria, y señala además que adolece del desconocimiento de una cuestión práctica trascendental ya que en las inmensa mayoría de las herencias en la que se ejercita un derecho de transmisión hay casi siempre una aceptación tácita del transmitente de la herencia del primer causante como consecuencia de haber efectuado algún acto de disposición de los bienes hereditarios.

 Aplicando la tesis moderna al campo tributario parece recuperase el criterio contrario a la doble liquidación: una a cargo del transmitente y otra a cargo de transmisario en beneficio de una sola liquidación. Si esta nueva interpretación se consolida por una segunda sentencia del Tribunal Supremo se convertiría en doctrina legal lo que sin duda va a tener una evidente repercusión fiscal pues sólo se podrá liquidar una herencia, la del primer causante a quien sucede el transmisario, quedando en el limbo la liquidación de la herencia del transmitente. 

Una solución práctica desde el punto de vista civil y fiscal que confirmaría las consecuencias de la tesis moderna sería la de introducir en los testamentos un nuevo supuesto de sustitución vulgar: la posmoriencia. Es decir se trataría de extender los supuestos de sustitución vulgar no sólo a los habituales de renuncia, incapacidad y premoriencia sino también incluir los supuestos de posmoriencia. Si el testador excluye el derecho de transmisión en virtud de una sustitución vulgar en favor de los descendientes de su hijo posmuerto parece que no hay duda sobre la no participación del yerno y nuera en la herencia de su suegro o suegra. Pero también tampoco habría duda sobre la existencia de una sola transmisión hereditaria.

 
(1) Sin embargo cuando parecía que la cuestión estaba meridianamente clara la DGRN en Resolución de 22 de enero de 2018  ha variado su postura, estimando que una cosa es quien tiene el derecho a ejercitar el ius delationis y otra muy distinta la proporción en que se debe heredar al primer causante. Es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo sean. El supuesto contemplado por la resolución era de un legitimario descendiente que no era heredero. Se estimó que no se podía prescindir de su intervención en la partición. No se han pronunciado hasta hace poco la DG expresamente sobre el cónyuge viudo en el mismo supuesto, pero la argumentación es idéntica. Por precaución y para evitar rectificaciones lo más prudente sería que el cónyuge viudo del transmitente comparezca en la partición de los suegros siquiera para renunciar a su derecho o adjudicarse su cuota usufructuaria.

 (2) Recientemente dos Resoluciones de la DGRN ratifican el cambio de tendencia: La Resolución de la DGRN de 12 de marzo de 2018 reitera que el derecho de transmisión de una herencia sólo puede ser ejercitado por quienes tengan la cualidad de herederos o por el contrario también tienen derecho en la herencia que se transmite los legitimarios del segundo causante fallecido aunque no sean herederos. En el caso concreto de la Resolución se discute si en una partición de herencia debe intervenir la legitimaria de unos de los herederos fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar su herencia y a quien se ha dejado, por vía de legado, la parte que le corresponda en la legítima, habiendo sido nombrados herederos universales la esposa del testador y un hermano de la legataria, que sí comparecen renunciando a la herencia del primer causante. En el caso que se contempla los transmisarios han ejercitado el «ius delationis» repudiando la herencia del primer causante, con aceptación de la del transmitente, por lo que se estima que el legitimario del segundo causante no adquiere nada y la cuota vacante del segundo causante queda absorbida por los coherederos, hermanos del segundo causante, en virtud de derecho de acrecer. La Resolución de esta Dirección General de 23 de junio de 1986 ya se refirió a la posición de los legitimarios en casos de renuncia del transmisario a la herencia del primer causante, equiparándola a la de un acreedor, de suerte que tales legitimarios podrían acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos, lo que conduce a la computación del valor del «ius delationis» en la herencia del transmitente.

(3) Y por último, el nuevo criterio se confirma con  la recientísima Resolución de la DGRN de 25 de abril de 2018 con referencia expresa al cónyuge viudo como legitimario. En el supuesto que se debatía debía decidirse si era o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que fallecido el causante, heredan abintestato sus cinco hijos; después una de las herederas fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, dejando a su vez un hijo heredero abintestato de ella sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo; en la escritura de herencia del primer causante intervienen todos los interesados a excepción del viudo de la hija heredera fallecida. La registradora señala como defecto que falta la intervención del viudo de la heredera fallecida. La DG concluye que en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención de la legitimaria descendiente del transmitente. En el presente caso, el transmisario ha ejercitado el «ius delationis» aceptando la herencia del transmitente y la del primer causante (a diferencia del supuesto de la Resolución de 12 de marzo de 2018, en el que se repudió la del primer causante). Y debe decidirse si el valor de tal derecho debe computarse para la satisfacción de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo del transmitente. Se trata de una cuestión que debe relacionarse con la naturaleza misma del «ius delationis». Si es considerado como un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derecho potestativo o de configuración jurídica (posición seguida por el Tribunal Supremo), con valor patrimonial, debe computarse para el cálculo de las legítimas de los herederos forzosos del transmitente. Si se considera el «ius delationis» como un derecho sin valor patrimonial, no deberá computarse para el cálculo de tales legítimas. Este Centro Directivo estima que la obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Aunque el transmisario que ejercita positivamente el «ius delationis» adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente. En consecuencia, en aras de esa protección del legitimario, debe requerirse su intervención en la partición de la herencia del primer causante.

(4) También la Resolución de 11 de abril de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado:DG mantiene el criterio moderno sobre el ius transmisionis, tras la STS 11 septiembre 2013, y la de la Sala 3ª de 5 junio 2018, considerando que los bienes del primer causante pasan directamente al trasmisario, cuando ejercita positivamente el ius delationis del transmitente, pero no como una doble transmisión, sino que sucede directamente al causante de la herencia y en otra sucesión distinta al transmitente. En el presente supuesto, hay un nuevo efecto añadido: “pese a que, la legitimaria del transmitente es sólo una legataria de cuota usufructuaria, aún asi, tiene, por exigencia legal, una cotitularidad en el activo hereditario líquido, que exige su intervención en la partición hereditaria



                               José María Sánchez-Ros Gómez             

                                                  Notario de Sevilla

El testamento de los menores e incapaces: La sustitución pupilar y ejemplar como excepciones al carácter personalísimo del testamento. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

El Código Civil establece que el testamento tiene carácter personalísimo (art. 670 Cc), es decir sólo puede hacer testamento la persona respecto de su patrimonio y no puede otorgarse el testamento a través de otra persona. Sin embargo, existen dos excepciones al carácter personalísimo del testamento, y que se derivan de dos instituciones sucesorias singulares como son la sustitución pupilar y la sustitución ejemplar, por medio de las cuales un ascendiente puede hacer testamento por un descendiente.

Veamos, brevemente cada una de ellas:

a.- La sustitución pupilar consiste en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o descendientes menores de catorce años (art. 775 Cc). En virtud de este llamamiento los ascendientes pueden nombrar un heredero del descendiente menor de 14 años que los sustituya para el caso de que éste fallezca sin alcanzar la edad en que puede otorgar testamento. La finalidad de esta sustitución es evitar la sucesión intestada del menor. La sustitución pupilar deja de tener efecto en los siguientes casos:

- Por alcanzar el sustituido la edad de 14 años. Pues, ya puede el descendiente otorgar testamento por sí sólo (art. 662 y 663 Cc)
- Por nulidad del testamento en que se estableció la sustitución pupilar.
- Por fallecimiento del sustituto pupilar antes del sustituido.

- Por incapacidad o indignidad para suceder el sustituto o por su renuncia.

- Por revocación de la sustitución pupilar ordenada por el ascendiente.

b.- La sustitución ejemplar consiste también en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o o descendientes incapacitados (art. 776 Cc). En virtud de este llamamiento los padres o los abuelos pueden nombrar sustitutos del hijo o nieto mayor de catorce años que haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La finalidad es también evitar la sucesión intestada del descendiente debido a la imposibilidad de otorgar testamento a causa de su incapacidad. La validez de esta sustitución está supeditada a que la incapacidad sea declarada judicialmente. La sustitución quedará sin efecto por el testamento otorgado por el incapacitado durante un intervalo de lucidez o después de haber recobrado la razón.

Por tanto a través de la sustitución ejemplar, los padres o ascendientes de un descendiente judicialmente incapacitado pueden testar por dicho descendiente, como si se tratase del testamento de éste, en previsión de que fallezca intestado por carecer de capacidad para testar. Ofrece además la ventaja que en nuestro Código civil, la sustitución ejemplar no se considera un gravamen sobre la legítima del sustituido (incapacitado) y permite que un padre o ascendiente puede dejar al hijo discapacitado el tercio íntegro de mejora, su participación en el tercio de legítima estricta y el tercio de libre disposición y luego designar sustituto ejemplar a un extraño (por ejemplo, a una fundación tutelar). La sustitución ejemplar lo que no puede es menoscabar los derechos legitimarios de los herederos forzosos del propio incapaz sustituido (art. 777 Cc)

Con respecto a la  incapacitación judicial del sustituido, basta con que el mismo fallezca siendo un incapacitado judicialmente por deficiencias psíquicas (carente de cabal juicio para testar), aunque en el momento de otorgar testamento el sustituyente o en el momento del fallecimiento del sustituyente no estuviese el sustituido incapacitado judicialmente. La sustitución ejemplar surte efecto al producirse el fallecimiento sin testar del sustituido incapacitado judicialmente por enfermedad o deficiencia psíquica.

  Por tanto, para comprobar la sucesión de un incapaz se debe solicitar el certificado de Defunción y de Última Voluntad del sustituyente, padre o ascendiente de nuestro discapacitado y que dispone la sustitución. También será necesario comprobar que el heredero o legatario sustituido ejemplarmente ha sido judicialmente incapacitado en virtud de sentencia, siendo indiferente que la sentencia sea posterior al testamento o al fallecimiento del sustituyente. Y por último solicitarémos, además, el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del sustituido ya que tendremos que comprobar que nuestro incapaz ha fallecido intestado.

 La principal cuestión que plantea la sustitución pupilar y ejemplar es  si comprende todos los bienes del descendiente o sólo los transmitidos al mismo por el ascendiente que le nombró sustituto. Recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de fecha 14 de abril de 2011, ha establecido que la sustitución tanto pupilar como ejemplar comprende el patrimonio entero del sustituido (hijo menor o incapaz) y no sólo el recibido del sustituyente. En esta Sentencia se indica que la finalidad de la sustitución ejemplar es el nombramiento del heredero del incapaz para evitar la sucesión intestada de aquel. Por tanto, los herederos sustitutos heredarán todo el patrimonio del sustituido respetando las legítimas que correspondan. Esta posición tiene además a su favor el argumento de que en otro caso la sustitución ejemplar no sería inútil pues el mismo resultado se conseguiría a través de una sustitución fideicomisaria.  El Tribunal Supremo con esta sentencia pone fin a la tesis estricta que había sido mantenida por  la Resolución de 6 de febrero de 2003, y en cuya virtud se defendía que la sustitución ejemplar y pupilar solo alcanza los bienes dejados por el sustituyente y no al resto del patrimonio del heredero sustituido. Esta tésis amplia es la que había sido sostenida por un sector importantísimo de nuestra doctrina, encabezados por el profesor ALBALADEJO, que afirman que el sustituyente hace testamento por el sustituido, nombrando heredero tanto para los bienes que el primero le deje como para los que aquel ya poseía.

Los inconvenientes prácticos a esta tesis amplia se centran en  los casos en que existan varios testamentos procedentes de distintos ascendientes ya que plantea la cuestión de cual de los testamentos hecho por los ascendientes tiene preferencia respecto de los demás en la herencia del descendiente sustituido. Nuestro Código Civil no establece ningún criterio, podemos no obstante establecer los siguientes criterios de preferencia:

 1º.- Siempre hay que dar prevalencia al testamento del ascendiente más próximo sobre el del más remoto. Es decir el testamento del padre tiene preferencia respecto al testamento del abuelo en la sucesión del nieto, si bien los bienes que el abuelo haya dejado al nieto se regirán por las disposiciones que haya dejado el abuelo. En efecto, en caso de concurrencia de sustituciones respecto de un descendiente menor de 14 años o incapacitado hay que distinguir siempre entre los bienes que dejó el sustituyente y los restante bienes del descendiente sustituido. En el ejemplo anterior si el padre y el abuelo han nombrado sustitutos distintos al nieto, la sucesión del nieto se regirá por el testamento del padre en cuanto a los bienes que no procedan de la herencia del abuelo, ya que los bienes dejados por el abuelo al nieto serán heredados por el heredero que haya designado el abuelo y no el padre.

2º.- Si los testadores fueran del mismo grado, es decir fueran padre o madre, o abuelo o abuela, debe partirse de la misma diferenciación respecto de los bienes dejados por cada uno de ellos tendrá preferencia lo dispuesto en cada uno de los testamento, y respecto del resto del patrimonio del heredero sustituido deberá aplicarse la regla de proporcionalidad, es decir los herederos del sustituto lo serán del heredero sustituido en la misma proporción de los bienes que los ascendientes hayan dejado al heredero sustituido. De no aplicar la regla de la proporcionalidad se podría dar lugar a una situación de desequilibrio, ya que puede ocurrir que uno de los progenitores, aun dejando un escasísimo patrimonio en relación al que le deja el otro y nombrando ambos sustitutos distintos, pueda disponer no sólo de lo por el dejado, sino también de la mitad del patrimonio preexistente de su hijo incapacitado.