La libertad de testar y la supresión de las legítimas. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

 

Cada vez son más las voces que reclaman la supresión del sistema de legítimas en nuestro Derecho de Sucesiones y la instauración de la libertad absoluta de testar como una manifestación del principio de autonomía de la voluntad y del derecho de propiedad privada y del libre desarrollo de la personalidad.

Para que puedan formarse una opinión más ajustada sobre el problema veamos dos casos extremos. En uno, situemos al matrimonio que quiere hacer testamento conforme a la fórmula asimilada, que creen posible, de que el cónyuge sobreviviente herede al otro y después la herencia se distribuya a los hijos por partes iguales. Y en el otro imaginemos al viudo que distanciado de sus hijos quiere testar a favor de su joven y nueva pareja. Conforme a la legislación vigente el testador no podría hacer ni lo primero ni lo segundo. En cambio, si se admite la libertad de testar de forma absoluta tanto en el primer caso como en el segundo caso los hijos habrían de respetar la voluntad de su padre o madre y sólo podrían reclamar su derecho a alimentos en los casos de desamparo a que se refiere los 142 y siguientes del Código Civil, es decir cuando no tuvieran medios suficientes para atender a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica o para completar su formación académica.

El riguroso sistema de legítimas que establece nuestro Código Civil se está convirtiendo en un anacronismo que no encaja con la realidad social actual  Limitar la facultad de disponer mortis causa de forma libre sólo a una tercera parte del patrimonio en caso de que se tenga descendencia (Art. 808 Cc), o si no se tiene a la mitad o a o un tercio según sea el testador soltero o casado (Art. 809 Cc) ha dejado de tener justificación.

El fundamento de la existencia en la herencia de unos destinatarios obligatorios: los herederos forzosos, tiene una justificación histórica y una realidad social que nuestro legislador contempló a finales del siglo XIX: una sociedad agraria con una fuerte cohesión familiar. Ultimando ya el tercer lustro del siglo XXI la realidad ha cambiado de forma sustancial la cohesión familiar no es tan vigorosa y la sociedad ya hace tiempo que dejo de ser agraria. El sistema de legítimas estaba orientado a proteger a determinados parientes, quienes podrían encontrarse en situación de desamparo ante una herencia adversa. Pero la situación se ha invertido. En la mayoría de los casos es el cónyuge viudo pensionado el que se encuentra en una situación difícil frente a la reclamación de la legítima de los herederos forzosos. Los avances de la medicina están prologando la vida por lo que no es infrecuente que cuando fallece uno de los padres los hijos tengan ya más de cuarenta años y encauzado su patrimonio gocen de un cierto desahogo mientras que el cónyuge viudo al final de su vida puede que esté en un momento de falta de liquidez con la mayoría de su patrimonio concentrado en el domicilio familiar. Esta es la realidad de la inmensa mayoría de las herencias en la que sólo hay un inmueble y una moderada cantidad de dinero en el banco. En estas situaciones si el cónyuge viudo tiene que respetar la legítima de los herederos forzosos se vería abocado a vender su piso e irse, si puede, a una residencia. ¿No sería más sensato que el viudo fuera el heredero soberano de todo el patrimonio del causante y a su fallecimiento lo pudiera distribuir como quiera entre sus hijos?

Está es la cuestión que se plantea. Recientemente en una ponencia presentada en un seminario organizado por la Asociación Joaquín Costa el notario Victorio Magariños y el Magistrado Xavier O¨Callagan se mostraron partidarios de la libertad absoluta de testar y la supresión radical del sistema de las legítimas. Si los hijos no tienen ninguna discapacidad, se les ha suministrado los medios necesarios para su educación y ya se han emancipado es racional que el viudo que es además el progenitor común no sufra ningún quebranto añadido y pueda disfrutar del patrimonio ganado durante el resto de su vida, y que si hace falta vender algún bien para atender a sus necesidades lo pueda hacer sin necesidad del consentimiento de los hijos.

 

Pero cuando no se trata del progenitor común la libertad absoluta de testar a favor de un extraño existiendo descendientes es una cuestión más discutible. Que todo el patrimonio familiar lo herede el cónyuge sobreviviente y después vaya a parar a un extraño no encaja en los parámetros de previsión razonable que tenía el cónyuge que primeramente fallece. Aunque estos testamentos extravagantes que apartan a la descendencia serían muy excepcionales si se reconoce la libertad de testar lo cierto es que serían perfectamente posibles. Por eso me muestro partidario de una libertad de testar relativa y no absoluta.

El sistema legitimario actual podría ser sustituido por un régimen más flexible que dotara al cónyuge de más independencia. Una de estas posibilidades sería atenuar el sistema legitimario mediante una reducción de su cuantía a una cuarta parte de la herencia, una limitación a los posibles beneficiarios que serían sólo los descendientes con exclusión expresa de los ascendientes y una reserva o excepción que permita al testador dejar sin efecto el sistemas de las legítimas frente al cónyuge viudo o pareja que sea progenitor de los hijos comunes. Es decir que el testador tendría libertad de instituir heredero a su cónyuge sin ninguna limitación, y sería al fallecimiento del cónyuge viudo cuando actuaría el régimen de la legítima de modo que se impediría la libre transmisión de la totalidad del patrimonio familiar a un extraño. Esto es exactamente lo que me piden la mayoría de los testadores cuando me dicen “de uno para el otro y después para los hijos por partes iguales”.   

La cuestión es de suma importancia en nuestro Derecho de Sucesiones por eso merece una serena y profunda reflexión pues cualquiera que sea la solución que se adopte no va a dejar satisfechos a todos. Lo que no cabe duda es que no se puede mantener el sistema de legítimas en el estado en que se encuentra ahora. Urge una reforma que vaya paliando los efectos rigurosos de una excesiva protección a la legítima y que se encamine a ampliar de forma razonable la libre disposición del testador. En este sentido parece que se orienta la Sentencia del TS de 3 de junio 2014 que considera como causa de desheredación en el concepto de maltrato de obra el maltrato sicológico que se deriva de una conducta de menosprecio y de abandono familiar.

 

                                                                   José María Sánchez-Ros Gómez

                                                                 Notario de Sevilla