El testamento de los menores e incapaces: La sustitución pupilar y ejemplar como excepciones al carácter personalísimo del testamento. Apuntes de Derecho de Sucesiones.

El Código Civil establece que el testamento tiene carácter personalísimo (art. 670 Cc), es decir sólo puede hacer testamento la persona respecto de su patrimonio y no puede otorgarse el testamento a través de otra persona. Sin embargo, existen dos excepciones al carácter personalísimo del testamento, y que se derivan de dos instituciones sucesorias singulares como son la sustitución pupilar y la sustitución ejemplar, por medio de las cuales un ascendiente puede hacer testamento por un descendiente.

Veamos, brevemente cada una de ellas:

a.- La sustitución pupilar consiste en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o descendientes menores de catorce años (art. 775 Cc). En virtud de este llamamiento los ascendientes pueden nombrar un heredero del descendiente menor de 14 años que los sustituya para el caso de que éste fallezca sin alcanzar la edad en que puede otorgar testamento. La finalidad de esta sustitución es evitar la sucesión intestada del menor. La sustitución pupilar deja de tener efecto en los siguientes casos:

- Por alcanzar el sustituido la edad de 14 años. Pues, ya puede el descendiente otorgar testamento por sí sólo (art. 662 y 663 Cc)
- Por nulidad del testamento en que se estableció la sustitución pupilar.
- Por fallecimiento del sustituto pupilar antes del sustituido.

- Por incapacidad o indignidad para suceder el sustituto o por su renuncia.

- Por revocación de la sustitución pupilar ordenada por el ascendiente.

b.- La sustitución ejemplar consiste también en un llamamiento que los padres y demás ascendientes introducen en su propio testamento respecto de sus hijos o o descendientes incapacitados (art. 776 Cc). En virtud de este llamamiento los padres o los abuelos pueden nombrar sustitutos del hijo o nieto mayor de catorce años que haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La finalidad es también evitar la sucesión intestada del descendiente debido a la imposibilidad de otorgar testamento a causa de su incapacidad. La validez de esta sustitución está supeditada a que la incapacidad sea declarada judicialmente. La sustitución quedará sin efecto por el testamento otorgado por el incapacitado durante un intervalo de lucidez o después de haber recobrado la razón.

Por tanto a través de la sustitución ejemplar, los padres o ascendientes de un descendiente judicialmente incapacitado pueden testar por dicho descendiente, como si se tratase del testamento de éste, en previsión de que fallezca intestado por carecer de capacidad para testar. Ofrece además la ventaja que en nuestro Código civil, la sustitución ejemplar no se considera un gravamen sobre la legítima del sustituido (incapacitado) y permite que un padre o ascendiente puede dejar al hijo discapacitado el tercio íntegro de mejora, su participación en el tercio de legítima estricta y el tercio de libre disposición y luego designar sustituto ejemplar a un extraño (por ejemplo, a una fundación tutelar). La sustitución ejemplar lo que no puede es menoscabar los derechos legitimarios de los herederos forzosos del propio incapaz sustituido (art. 777 Cc)

Con respecto a la  incapacitación judicial del sustituido, basta con que el mismo fallezca siendo un incapacitado judicialmente por deficiencias psíquicas (carente de cabal juicio para testar), aunque en el momento de otorgar testamento el sustituyente o en el momento del fallecimiento del sustituyente no estuviese el sustituido incapacitado judicialmente. La sustitución ejemplar surte efecto al producirse el fallecimiento sin testar del sustituido incapacitado judicialmente por enfermedad o deficiencia psíquica.

  Por tanto, para comprobar la sucesión de un incapaz se debe solicitar el certificado de Defunción y de Última Voluntad del sustituyente, padre o ascendiente de nuestro discapacitado y que dispone la sustitución. También será necesario comprobar que el heredero o legatario sustituido ejemplarmente ha sido judicialmente incapacitado en virtud de sentencia, siendo indiferente que la sentencia sea posterior al testamento o al fallecimiento del sustituyente. Y por último solicitarémos, además, el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del sustituido ya que tendremos que comprobar que nuestro incapaz ha fallecido intestado.

 La principal cuestión que plantea la sustitución pupilar y ejemplar es  si comprende todos los bienes del descendiente o sólo los transmitidos al mismo por el ascendiente que le nombró sustituto. Recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de fecha 14 de abril de 2011, ha establecido que la sustitución tanto pupilar como ejemplar comprende el patrimonio entero del sustituido (hijo menor o incapaz) y no sólo el recibido del sustituyente. En esta Sentencia se indica que la finalidad de la sustitución ejemplar es el nombramiento del heredero del incapaz para evitar la sucesión intestada de aquel. Por tanto, los herederos sustitutos heredarán todo el patrimonio del sustituido respetando las legítimas que correspondan. Esta posición tiene además a su favor el argumento de que en otro caso la sustitución ejemplar no sería inútil pues el mismo resultado se conseguiría a través de una sustitución fideicomisaria.  El Tribunal Supremo con esta sentencia pone fin a la tesis estricta que había sido mantenida por  la Resolución de 6 de febrero de 2003, y en cuya virtud se defendía que la sustitución ejemplar y pupilar solo alcanza los bienes dejados por el sustituyente y no al resto del patrimonio del heredero sustituido. Esta tésis amplia es la que había sido sostenida por un sector importantísimo de nuestra doctrina, encabezados por el profesor ALBALADEJO, que afirman que el sustituyente hace testamento por el sustituido, nombrando heredero tanto para los bienes que el primero le deje como para los que aquel ya poseía.

Los inconvenientes prácticos a esta tesis amplia se centran en  los casos en que existan varios testamentos procedentes de distintos ascendientes ya que plantea la cuestión de cual de los testamentos hecho por los ascendientes tiene preferencia respecto de los demás en la herencia del descendiente sustituido. Nuestro Código Civil no establece ningún criterio, podemos no obstante establecer los siguientes criterios de preferencia:

 1º.- Siempre hay que dar prevalencia al testamento del ascendiente más próximo sobre el del más remoto. Es decir el testamento del padre tiene preferencia respecto al testamento del abuelo en la sucesión del nieto, si bien los bienes que el abuelo haya dejado al nieto se regirán por las disposiciones que haya dejado el abuelo. En efecto, en caso de concurrencia de sustituciones respecto de un descendiente menor de 14 años o incapacitado hay que distinguir siempre entre los bienes que dejó el sustituyente y los restante bienes del descendiente sustituido. En el ejemplo anterior si el padre y el abuelo han nombrado sustitutos distintos al nieto, la sucesión del nieto se regirá por el testamento del padre en cuanto a los bienes que no procedan de la herencia del abuelo, ya que los bienes dejados por el abuelo al nieto serán heredados por el heredero que haya designado el abuelo y no el padre.

2º.- Si los testadores fueran del mismo grado, es decir fueran padre o madre, o abuelo o abuela, debe partirse de la misma diferenciación respecto de los bienes dejados por cada uno de ellos tendrá preferencia lo dispuesto en cada uno de los testamento, y respecto del resto del patrimonio del heredero sustituido deberá aplicarse la regla de proporcionalidad, es decir los herederos del sustituto lo serán del heredero sustituido en la misma proporción de los bienes que los ascendientes hayan dejado al heredero sustituido. De no aplicar la regla de la proporcionalidad se podría dar lugar a una situación de desequilibrio, ya que puede ocurrir que uno de los progenitores, aun dejando un escasísimo patrimonio en relación al que le deja el otro y nombrando ambos sustitutos distintos, pueda disponer no sólo de lo por el dejado, sino también de la mitad del patrimonio preexistente de su hijo incapacitado.