viernes, 13 de diciembre de 2013

Parte del contenido de la clase impartida en la Universidad Hispalense a los alumnos del Máster en Derecho el día once de diciembre de 2013


La renuncia de la herencia y la sustitución vulgar: Algunas cuestiones.

    Cuando uno de los herederos llamados por testamento renuncia a la herencia se produce, en primer lugar, el llamamiento a un heredero suplente por el mecanismo de la sustitución vulgar (art. 774 Cc). En segundo lugar, si este llamamiento a un heredero sustituto no está previsto se provoca un incremento de la porción hereditaria en favor de los coherederos en virtud de su derecho de acrecer (art. 982 Cc). Y por último, si no hay herederos sustitutos y tampoco hay coherederos que puedan acrecer, para determinar quien se queda con la porción vacante se acude a la apertura de la sucesión intestada. Por tanto, primero se comprueba si actúa la sustitución vulgar, en su defecto entra en juego el derecho de acrecer entre coherederos y en ultimo termino se procede a la apertura de la sucesión intestada (art. 912,3 Cc).
       
   Va siendo cada más frecuente que alguno o todos los herederos renuncien a la herencia. Son muchas las causas que la pueden motivar, desde razones personales hasta pura razones económicas: como pueden ser la de evitar la asunción de deudas del causante, la imposibilidad de asumir el pago del Impuesto de Sucesiones o al menos la de mitigar su efecto progresivo.

    Para evitar la asunción de deudas del causante además de la renuncia cabe la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario (art. 998 Cc) pero si lo que se trata es de evitar el pago de deudas propias del heredero,  no las del causante, la renuncia puede entenderse hecha en fraude de acreedores por lo que puede ser aceptada por los acreedores del heredero en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos (art. 1001 Cc). También es obvio que la aceptación a beneficio de inventario no libera al heredero de pagar el Impuesto de Sucesiones, pues no se trata de una deuda del causante, sino de una obligación fiscal que tiene el heredero como consecuencia de la adquisición de la herencia, independiente de la forma en que se haya aceptado la herencia, y que expone los bienes del heredero a la consiguiente responsabilidad patrimonial (art. 1911 Cc). 

    Pero sí se puede mitigar el efecto progresivo del Impuesto de sucesiones incluyendo en la herencia al máximo posible de descendientes, es decir mediante un llamamiento a favor de los nietos. En la situación de precariedad en que estamos no va siendo extraño que los herederos pidan preventivamente que se le calcule cuál sería el importe de la deuda tributaria en el caso de que se abriera la herencia de sus padres. No pocos son los herederos que, informados de sus futuras obligaciones fiscales, piden a sus padres que cambien el testamento e incluyan como beneficiarios también de la herencia a los nietos con el fin de amortiguar en lo posible la progresividad del impuesto y así acogerse a la mayor cantidad de mínimos exentos, que lo son hasta ahora por número de herederos y no por estirpes.
   
    Piénsese en un herencia con tres hijos y doce nietos, si en esta herencia se incluyen a los nietos la base imponible tendría que superar los 2.100.000 euros (175..000 por heredero) para que saliese una cuota positiva, en cambio si se tiene en cuenta únicamente a los hijos la base imponible sólo tendría que superar la cantidad de 525.000 euros para que devengase una cuota liquida desde el primer euro. Y si es simultáneo el llamamiento de los hijos y de los nietos la base imponible exenta se incrementa hasta los 2.625.000 euros.

martes, 3 de diciembre de 2013

Acerca de las capitulaciones matrimoniales (parte del contenido de la clase impartida a los alumnos de Derecho de la Universidad de Sevilla el día 2 de diciembre de 2013)

Acerca de las capitulaciones matrimoniales (parte del contenido de la clase impartida a los alumnos de Derecho de la Universidad de Sevilla el día 2 de diciembre de 2013)

Lo mío es tuyo, y lo tuyo mío, y así será para toda la vida.

Resultado de imagen de capitulaciones matrimoniales dibujosEsto es una declaración de buenos propósitos y hasta deseable en una pareja de novios cuando se plantean casarse. Parece que hablar de separación de bienes o hacer capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio es un asunto de mal agüero.

    El matrimonio es, como saben, un proyecto de vida en común, y es bastante razonable regular de algún modo los efectos patrimoniales del matrimonio –tanto para los cónyuges o como respecto de los terceros.

Nadie duda de que el matrimonio produzca efectos personales, pero también afecta de manera relevante a cuestiones económicas. Y aunque éste es un tema del que siempre se podrá hablar, lo más aconsejable es hacerlo antes de la boda. Así, por ejemplo, si dedicamos tiempo a planificar la boda, los invitados, los regalos el viaje de novios etc. con mayor razón deberíamos dedicar también un mínimo de tiempo para regular y matizar el régimen económico que vamos a tener durante el matrimonio

De entrada nos podemos plantear las siguientes cuestiones:

1º.- ¿Cómo se reparten las cargas del matrimonio, o dicho de manera más específica cómo y quién paga la hipoteca o el alquiler, los gastos de la casa o los impuestos?: ¿A medias o en proporción a los ingresos, o todo sólo uno de los cónyuges?
2º.- ¿Hay o no responsabilidad compartida por las deudas de uno de los cónyuges o conviene separar claramente el patrimonio familiar del llamado patrimonio empresarial?
3º.- ¿Para disponer y administrar el patrimonio común es necesario el consentimiento de los dos cónyuges o este poder de administración y gestión puede estar concentrado en un solo de los cónyuges?
4º.- ¿Puede pactarse por anticipado un convenio regulador que prevea las situaciones de crisis del matrimonio?
5. º- Y por último ¿pueden establecerse pactos sucesorios que vinculen a los cónyuges y disminuya su libertad de disposición de su herencia por testamento?.

 Las respuestas a estas cuestiones y otras de índole similar es lo que se viene en llamar el Régimen Económico Matrimonial. Es habitual que los cónyuges no tomen conciencia de la importancia de esto hasta que surgen los problemas de convivencia. Por eso podemos rectificar la afirmación inicial y decir con claridad que no hay que dejar nada al caprichoso albur de los vientos
.
Se hace por tanto conveniente el establecimiento de un marco jurídico seguro que se adapte a las necesidades de la pareja,


I.- ¿Cómo regulo las cuestiones económicas de mi matrimonio?
Muy fácil, ante notario, por medio de un documento que se llama “capitulaciones matrimoniales”.

II.- ¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?
Es un contrato en el que se fijan las normas por las que se regirán las cuestiones económicas del matrimonio, sin perjuicio de que también se pueden establecer otras disposiciones relacionadas con el mismo.

El CC regula esta materia en sus arts. 1325 – 1335 Cc., regulación que tiene su origen en la fundamental reforma de 13 Mayo 1981 que introdujo el principio de igualdad en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges como consecuencia directa de la puesta en práctica de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación por razón de sexo, consagrados en los arts. 14 y 32 Constitución;  principio que la Ley  2 mayo de 1975 ya había introducido en el ámbito personal.

 Atendiendo a esta regulación, al analizar la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales, éstas se presentan a primera vista, como un contrato sometido a una doble condición:  

- Por un lado, una condición suspensiva  que resulta del art. 1334 Cc., " Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de 1 año."

- Por otra parte, una condición resolutoria; esto es,  que el matrimonio se disuelva.

En este sentido como síntoma de aspecto contractual el art. 1335 Cc. preceptúa: "La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos.  Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe."

  Sin embargo, esta supuesta naturaleza contractual de las capitulaciones debe matizarse por dos  razones:

1.- En primer lugar, porque no hay que olvidar que las capitulaciones son una institución exclusiva del Derecho de Familia, y en este campo las relaciones patrimoniales presentan notables peculiaridades.

Pensemos, por ejemplo, que en virtud de capitulaciones los cónyuges pueden donarse bienes futuros (art. 1341 Cc) o hacer una promesa irrevocable de mejorar (art. 827 Cc), verdaderos pactos sucesorios que exceden del contenido de un contrato.

2.- Y en segundo lugar, porque el matrimonio no es un elemento accidental del contrato o negocio jurídico introducido voluntariamente por las partes y del que éstas pueden prescindir. Al contrario, los efectos de las capitulaciones comienzan y acaban con el matrimonio, que es más bien un elemento esencial del contrato que opera a modo de "condictio iuris" y del que las partes no pueden prescindir.

III.- ¿Cuánto cuesta?

Aproximadamente unos setenta euros, y el coste es igual en cualquier notaría de España. Son precios establecidos por el Estado. Ahora bien, si las capitulaciones matrimoniales se hacen después de casarse y una vez que los cónyuges tengan propiedades en común, en este caso, el coste es mayor ya que habría que liquidar el régimen anterior. De ahí, lo oportuno de pactar las capitulaciones matrimoniales, si se puede, antes de casarse.

IV.- ¿Cuándo se pueden hacer las capitulaciones matrimoniales?
Como apuntábamos pueden hacerse antes de casarse, durante el año anterior a la boda, o posteriormente a la misma, siendo aconsejable hacerlo con anterioridad ya que puede ser, más económico y menos perturbador por cuanto evita la coexistencia de distintos regímenes económicos.

V.- ¿Cuáles son los regímenes matrimoniales que se pueden pactar en capitulaciones matrimoniales?:
  .
 Lo habitual es limitarse a pactar alguno de estos regímenes:

a)
Régimen de gananciales: este régimen se nos aplica automáticamente a los que tenemos vecindad civil común, a los que se nos aplica por defecto el régimen legal de la sociedad de gananciales. Pero puede pactarse en capitulaciones, es decir puede ser convencional,  bien porque se quiere matizar algún aspecto de su regulación, bien porque se quiera hacer alguna aportación al matrimonio, bien porque se tenga un régimen distinto como el de separación de bienes y se quiera sustituir este por el régimen de comunidad de gananciales.
. Con este sistema se hacen comunes las ganancias y las compras o adquisiciones que obtienen los cónyuges. En este régimen los bienes comunes pueden responder de las deudas u obligaciones de uno sólo de los cónyuges. Por otro lado quedan fuera de la sociedad de gananciales los bienes que se tienen de soltero y los adquiridos por herencia o donación.
El Régimen de Comunidad de Gananciales es el régimen legal supletorio de primer grado en Francia, Portugal, Italia y España.

.b)  
Régimen de separación de bienes: se basa en la absoluta independencia de los cónyuges en el terreno económico. Se caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos pertenecientes a cada uno de los cónyuges en forma independiente,  de modo que cada cónyuge conserva la titularidad  y la administración de sus bienes. Así, las deudas y obligaciones contraídas por cada uno serán de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a los gastos del matrimonio y de la familia contribuirá cada uno en la forma pactada y a falta de pacto se hará proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

Este régimen económico matrimonial se suele recomendar por su claridad y es efectivamente apropiado cuando los cónyuges tienen unos ingresos equivalentes. Si hay desproporción de ingresos y una de los cónyuges se queda al cargo de los hijos y de la casa no puede decirse que este régimen sea verdaderamente equitativo, pues uno de los cónyuges irá incrementado su patrimonio privativo y el otro estará al pairo de la pensión compensatoria que se le quiera reconocer en un procedimiento de separación o divorcio o, en el mejor de los casos,  a la buena voluntad de los herederos del difunto.

En la práctica tambien se suele pactar en capitulaciones la separación de bienes para deslindar el patrimonio empresarial del patrimonio familiar. Es lo que llama Vallet de Goytisolo capitulaciones en previsión de riesgo de fortuna. Se suele liquidar el régimen de gananciales adjudicando los inmuebles y el efectivo metálico a uno de los cónyuges y al otro se le adjudica la empresa, de modo que el riesgo empresarial quede concentrado en uno sólo de los cónyuges. Evidentemente esto no puede hacerse en perjuicio de los derechos adquiridos de los acreedores.

Es el régimen legal supletorio de segundo grado en España. Este régimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte, Irlanda, Canadá, Australia y Grecia.
                           .
c)
Régimen de participación: funciona como un régimen de separación pero al disolverse cada cónyuge comparte con el otro los incrementos o disminuciones de su patrimonio. Tiene la dificultad de tener que conformar un inventario antes del matrimonio y otro cuando el matrimonio se disuelve. El cónyuge que haya obtenido mayor beneficio deberá compartir su incremento o plusvalía con el otro.
Este régimen es el legal supletorio de primer grado en Alemania, y en España se estableció como legal supletorio de tercer grado en la reforma de 1981 con una utilización muy escasa. De los tres regimenes enunciados es el más equitativo, y no sería de extrañar que en una futura reforma acabe imponiéndose a los otros dos.

También cabe la posibilidad de pactar el régimen económico de alguno de los derecho forales o el reconocido por cualquier legislación extranjera (per relationen). El pacto tendría el mismo valor que si se hubiera copiado en capítulos el articulado correspondiente de legislación foral o extranjera.

VI ¿Qué ocurre si no se pacta ningún régimen?   

        El Código Civil actual permite la opción entre tres regímenes-tipo, que los cónyuges podrán escoger libremente. Sin embargo es inconcebible la existencia del matrimonio sin un régimen que regule sus relaciones económicas siendo necesario decantarse por alguno de éstos. El art. 1316 del Cc deja en primer lugar que sea la voluntad de las partes la que determine el régimen económico matrimonial en virtud de capitulaciones; y sólo en defecto de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces se aplicará el régimen de la sociedad de gananciales.

En los territorios de derecho común en España el sistema subsidiario que impone la ley en defecto de capitulaciones matrimoniales es el llamado régimen de gananciales. Esta situación varía en Cataluña, Valencia y Baleares, donde el que se aplica subsidiariamente es el de separación de bienes. Por el contrario en ciertos pueblos de Extremadura se aplica un régimen de comunidad universal el llamado “Fuero del Baylío” por el que se hacen comunes los bienes adquiridos antes y después del matrimonio.

VII.-  Y si los esposos son extranjeros o uno de ellos tiene nacionalidad distinta o vecindad foral. ¿Qué pueden hacer estos cónyuges?
    
La movilidad geográfica está propiciando cada vez más que contraigan matrimonio personas que tiene una ley personal diferente (matrimonios con extranjeros o con nacionales con vecindad civil foral) donde se establecen regímenes distintos al de la sociedad de gananciales. El problema queda parcialmente resuelto con la posibilidad de que los cónyuges de forma previsora antes de casarse elijan el régimen que prefieran a través de las capitulaciones matrimoniales: bien el de la ley personal de cualquiera de ellos o el correspondiente a la ley del lugar de su residencia habitual. Así un catalán casado con  una alemana que vive en Sevilla puede pactar que su régimen sea el de gananciales, y no el de separación que correspondería por la ley personal catalana ni el de participación de bienes que correspondería por la aplicación de la legislación alemana.
  
VIII.- Pero ¿Qué sucede si no se han otorgado capitulaciones matrimoniales y hay distinta ley personal? ¿Qué ley regirá, entonces, el régimen económico-matrimonial?

    En estos casos habrá que atender a las disposiciones de elección de ley o normas de conflicto que establece el artículo 9.2 del CC. Este artículo presenta una serie de opciones en cadena por lo que habrá que constatar si es posible encuadrarse en el primer punto, de no ser así, habrá que pasar al segundo y así sucesivamente.
     Los criterios de imputación del derecho que va a regir el REM son:
·1
º.- La ley personal común a ambos esposos, si la hubiera (ej. Si los dos  son catalanes, se aplicará la ley catalana: separación de bienes). El hecho de que los cónyuges no tuviesen la misma nacionalidad en ese momento es la circunstancia que permite la aplicación de las restantes conexiones subsidiarias
· 2º.- La ley personal o del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos en documento auténtico. (Ej. En un matrimonio entre un murciano y una navarra se podrá optar por el régimen general –de aplicación en Murcia– o por el foral navarro, siempre que se haga en un documento auténtico –que normalmente serán las capitulaciones matrimoniales–)..
3º.- La Ley de residencia habitual común inmediatamente posterior la celebración del matrimonio. Cuando no pueden operar las dos conexiones anteriores, el art. 9.2 C.c. establece que la ley aplicable será la correspondiente a la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.
4º.- Por La Ley del lugar de celebración del matrimonio. La conexión de cierre prevista en el art. 9.2 C.c. es la del lugar de celebración del matrimonio. La intención del legislador español parece ser la de haber introducido una conexión final fácilmente determinable para evitar la existencia de supuestos de difícil localización.

Estos cuatro criterios son excluyentes, es decir, la posibilidad de aplicar uno implica la imposibilidad de determinar el régimen matrimonial por los otros. Por ejemplo: dos personas que contraigan matrimonio y tengan como Ley personal común, la Ley española, no podrán decidir que la Ley a aplicar a su matrimonio sea la del lugar de celebración del matrimonio. En este caso, para determinar que el régimen económico matrimonial fuese otro diferente que el que se establece como legalmente supletorio en la legislación aplicable deberían otorgar capitulaciones matrimoniales.

IX.- ¿Qué hay que hacer para que las capitulaciones matrimoniales vinculen a terceros?

Por último hay que recordar que las capitulaciones matrimoniales, para que surtan efectos frente a terceros deben inscribirse en el Registro Civil, y en su caso, si procede, en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil.

Tras la reforma operada por la LEY 13 MAYO 1981, el CC regula 3 TIPOS DE INSTRUMENTOS DE PUBLICIDAD del régimen económico del matrimonio y, por tanto, de las capitulaciones matrimoniales:


a) Mención en el registro civil.
b) Toma de razón en el Registro de la Propiedad  en relación con los bienes
inmuebles.
c)  Indicación en las escrituras notariales y en sus copias.

En lo que refiere a la mención en el Registro Civil la inscripción en Registro Civil es necesaria para que el contenido de las capitulaciones pueda producir efectos respecto de terceros. Hasta entonces las capitulaciones sólo vinculan a los otorgantes y a sus herederos.

El art. 266, 7 del Reglamento del Registro Civil establece que en las capitulaciones se consignará siempre el Registro Civil, tomo y folio en el consta inscrito el matrimonio celebrado. Si el matrimonio no se hubiere celebrado aún, los otorgantes están obligados a acreditar, en su caso, esos datos al notario por medio de certificado de matrimonio o de exhibición del libro de familia, y el notario los consignará por nota al pie o al margen de la matriz; el notario hará a los otorgantes advertencia de esta obligación.   

En cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad. Se hará constar la inscripción de las capitulaciones en las adquisiciones de bienes inmuebles. Si el comprador alega que tiene pactada separación de bienes, deberá acreditarlo ante notario que formalice la transmisión y de no hacerlo deberá acompañar la copia de las capitulaciones inscritas en el Registro Civil para que el Registrador de la Propiedad lo haga consta en la inscripción. (art, 75 Reglamento Hipotecario)

 El art. 1333 CC dispone :  "En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio.

Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará  razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria."

Y en lo que respecta a la indicación notarial de las capitulaciones se refiere el art. 1332  CC, que establece: “La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación y el Notario  lo hará constar en las copias que expida.”
Por último las capitulación tambien puede hacerse consta en el Registro Mercantil mediante su inscripción en la hoja abierta al comerciante individual (art. 22 Código de Comercio).
X.- ¿Además del régimen económico matrimonial, qué más se puede pactar en unas capitulaciones matrimoniales?

El Art. 1325. "En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo."

Por tanto se puede estipular un régimen concreto, excluir expresamente alguno, o matizar o modificar el régimen que sea aplicable. Pero también añade el precepto cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. Veamos cuales pueden ser esas otras disposiciones:

1.- En primer lugar en el momento de capitular se pueden inventariar los bienes que son privativos de cada uno de los cónyuges. El art. 1361 establece una presunción de ganancialidad de los bienes mientras que no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Esa prueba en contrario se puede facilitar mediante un inventario efectuado en capitulaciones otorgadas antes de contraer matrimonio. Respecto de los inmuebles si están inscrito en el Registro de la Propiedad la naturaleza privativa consta ya predeterminada, pero con respecto a los inmuebles no inscritos y los muebles, algunos que pueden ser de extraordinario valor (piénsese en un cuadro) no suele haber prueba documental que acredite el carácter privativo del bien. Esta prueba puede ser perfectamente el inventario que se haga en capitulaciones matrimoniales.  


2.- Se pueden hacer atribuciones patrimoniales a la comunidad conyugal

a) Las aportaciones a gananciales: Las más frecuentes son las aportaciones a un régimen de comunidad, por las que un bien de un cónyuge pasa a ser titularidad de los dos.  La aportaciones a la sociedad de gananciales es un negocio de atribución patrimonial que celebran los cónyuges por causa de su matrimonio (en virtud del cual un bien privativo de uno de ellos pasa a engrosar el patrimonio común ganancial). Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1323 que establece que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos,

El caso más significativo es el de aportación de la vivienda habitual a la sociedad de gananciales. Suele ser frecuente que la vivienda habitual la compren los cónyuges cuando son solteros mediante financiación de un préstamo hipotecario, por lo que en este caso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1354 se constituirá un pro indiviso respecto de la vivienda, que será en parte privativa y en parte ganancial. En efecto el artículo 1357 dice que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales serán siempre privativos, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúa la vivienda y ajuar familiar, respecto de los cuales se aplicará el art. 1354. Y el artículo 1354 dice que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo corresponderán en pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuges o cónyuges en proporción al valor de sus respectivas aportaciones.

Este pro indiviso, privativo-ganancial puede ser excluido como hemos dicho mediante la aportación que haga uno o los dos cónyuges de la participación o cuota privativa que le corresponda en la vivienda habitual con la finalidad de contribuir a las cargas del matrimonio y en atención a que el crédito hipotecario se está abonando con cargo al patrimonio común 

Lo no cabe que se haga mediante las capitulaciones matrimoniales es la aportación de un bien o de una cuota indivisa del patrimonio privativo de un cónyuge al patrimonio privativo del otro, ni tampoco la aportación de un bien ganancial al patrimonio privativo de uno de los cónyuges. Esto se podrá hacer mediante una compraventa, donación, permuta o extinción de condominio, pero no a través de la aportación en virtud de capitulaciones matrimoniales.

  b) Tambien es frecuente que se atribuya carácter ganancial a la vivienda construida constante el matrimonio sobre el suelo privativo de unos de los cónyuges. El artículo 1359, 1 después de la reforma de 1981 no recoge el criterio tradicional de la accesión invertida, y dispone que las edificaciones que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Por tanto, lo edificado en suelo privativo aunque se haga constante el matrimonio  es privativo conforme a este nuevo criterio de que la edificación sigue al suelo. Esta situación se puede revertir precisamente mediante una aportación a la sociedad de gananciales, sin necesidad de tener que acudir  a la vía previa de transmisión del solar o la parcela.

c) Distinto del negocio de aportación a la sociedad de gananciales es la atribución de gananciales que hacen los cónyuges constante su matrimonio respecto de los bienes que adquieran a título oneroso con independencia de la procedencia del dinero y la forma y plazo con que satisfaga el precio. (art.1355 del Cc).

d)  También puede alterarse la calificación de los frutos o rendimientos de los bienes. El artículo 1347, 2 considera que son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos comos los gananciales. No poco padres, aconsejan, y a veces exigen a sus hijos, que pacten separación de bienes para evitar esta ganancialidad sobrevenida de frutos, intereses y rentas de los bienes privativos. Piénsese en una explotación agrícola, o una imposición a plazo fijo, o la renta de un alquiler. Para estos supuestos no haría falta pactar separación de bienes, ya que se puede establecer en capitulaciones que los frutos y rentas de los bienes privativos sen también privativos.

e) Por último un pacto capitular importante es la regulación de los derechos de reembolso que deben efectuarse los patrimonios privativos y el común como consecuencia de la adquisición o mejora de bienes comunes con  dinero o bienes privativos, o al revés la adquisición o mejora de bienes privativos con dinero o bienes gananciales.
El art. 1358 del Cc establece que cuando conforme a este código los bienes sean privativos o gananciales con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa respectivamente del caudal común o del propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.

 Estos derechos de reembolso son los que se deducen de las calificaciones de privaticidad o ganancialidad que establecen los artículos 1355, 1357 y 1359. Pues bien en capitulaciones matrimoniales se puede matizar este derecho de reembolso manifestando que está ya satisfecho o compensado con otra aportaciones,  de manera que queda excluido el reintegro o bien manifestar los cónyuges que renuncian a todo reembolso. En este último supuesto de renuncia al derecho de reembolso el negocio atributivo tiene carácter gratuito por lo que habrá que tener en cuenta los derechos de los legitimarios y de los acreedores.
 
3.- En tercer lugar, se pueden establecer pactos preventivos para caso el de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o simplemente para el caso de extinción del matrimonio.

Si bien debe tenerse en cuenta que el convenio regulador al que se refiere los art. 8,86,90 y 103 del Cc tiene como fin regular relaciones familiares no matrimoniales- relaciones que han dejado de ser matrimoniales al haber mediado divorcio-  o disciplina una situación anormal en el matrimonio que normalmente desembocará en su disolución. Por tanto. el convenio regulador no constituyen en realidad, como dice Lacruz, capitulación matrimonial.

No obstante esta objeción, es posible que en la escritura capitular se puede plasmar el contenido mínimo del convenio regulador de la separación y el divorcio al que se refiere el art. 90 del Cc, pactándose que para el supuesto de que cualquiera de los cónyuges desee formalizar demanda de separación o divorcio servirá el documento capitular como convenio regulador. Este convenio regulador plasmado en capitulaciones necesitará de la aprobación judicial pero sólo en cuanto al tema del uso de la vivienda, pensiones alimenticias, régimen de visitas a los hijos, dejando a salvo lo que se pacte en cuanto a la liquidación y adjudicación de bienes comunes.

Una previsión capitular, especialmente recomendable en los supuestos que se haya pactado separación de bienes, es que en los casos de separación, divorcio o nulidad se prevea que el cónyuge que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge tenga derecho a recibir una compensación económica.

Otras de las consecuencias que se derivan de la admisión de demanda de nulidad, separación o divorcio es la revocación automática de los consentimiento y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. (art. 102,2º Cc). Pues bien esta revocación automática puede excluirse en virtud de capitulaciones diciendo que los poderes que se otorguen los cónyuges no se entenderán revocados de forma automática, sino que será necesaria escritura de revocación expresa de tales poderes.

4. Las capitulaciones pueden contener pactos sobre la contribución de cada cónyuge al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Es perfectamente posible que por vía capitular se pacte que sea el marido el que contribuya exclusivamente al sostenimiento de las cargas del matrimonio como una forma de reconocer la maternidad y el trabajo de la mujer en el seno de la familia. Este pacto es aconsejable si los cónyuges han pactado separación de bienes. Así puede capitularse que el cónyuge que trabaje en el hogar habitualmente ya está contribuyendo a las cargas familiares por lo que todas las obligaciones a satisfacer derivadas de aquellas correrán exclusivamente por cuenta del consorte.

5.- La capitulación pueden contener pacto de distribución de la facultad de disposición y administración de los bienes comunes.

No puede desconocerse que junto al matrimonio tradicional del hombre que trabaja y de la mujer que cuida de los hijos y de la casa, hoy, afortunadamente prolifera los matrimonios en el que los dos cónyuges trabajan y comparten el cuidado y atenciones de los hijos y de la casa. Y suele ser usual en estos tipos de matrimonios dinámicos, a veces de profesionales, que cada cónyuge aspire a tener autonomía en la administración y disposición de los bienes que cada cónyuge adquiera como consecuencia del dinero o ganancia obtenida por su trabajo o profesión. Para estos matrimonios modernos se suele aconsejar la separación de bienes como régimen más apropiado. Pero nada obsta a que pactándose la sociedad de gananciales pueda pactarse en capítulos que los bienes y derechos que cada cónyuge adquiera a título oneroso y que estén a su nombre, sean por él administrados y sea el cónyuge adquirente el que pueda disponer por cualquier título sin necesidad de consentimiento del otro cónyuge. En definitiva si cabe pactar separación absoluta de bienes ¿por qué no gananciales en los que lo que cada uno gane lo administre y disponga? En este sentido el art. 1375 señala que en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y disposición de bienes comunes corresponde conjuntamente a los cónyuges. En este caso no puede decirse que se vulnera la igualdad de derechos que reconoce como límite el art. 1328 Cc ya que esta facultad se reconoce a ambos cónyuges.

   Tambien sería admisible el pacto capitular que atribuyera de forma indistinta o solidaria la administración de los bienes comunes a los dos cónyuges. Lo que no sería admisible es el pacto de concentración de la administración de los bienes comunes en un solo cónyuge.
  
    El artículo 1384 establece que serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Puede ser conveniente que en virtud de capitulaciones extender esta facultad unilateral a las participaciones sociales en sociedades limitadas (que no son títulos valores) así como a las cuotas indivisas de comunidades de bienes y  derechos en general.  

6.-, Por último las capitulaciones pueden contener  disposiciones de naturaleza sucesoria. En la medida que nuestro código permite, desde la reforma de 1975, otorgar capítulos postnupciales se ha incrementado la posibilidad de los cónyuges de pactar sobre su futura sucesión a través de una serie de figuras que constituyen excepciones singulares a la regla general prohibitiva de pactar sobre la herencia futura (art.1271,2 Cc),

Estas figuras son las siguientes:

a) La promesa de mejora es un pacto que puede hacerse en capitulaciones por el que los dos capitulantes o uno de ellos se compromete a mejorar en el tercio libre de su herencia a los hijos que tengan en común.

Está recogida en el artículo 826: “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto”.

b) La mejora. Cabe la posibilidad que los cónyuges o novios en capitulaciones atribuyan una tercera parte de su herencia, el tercio libre, a los hijos que tengan o puedan tener en común.

  Conforme al artículo 827: “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero”.
Esta mejora, que hecha en capitulaciones es irrevocable, puede tener por objeto una empresa familiar o el paquete mayoritario de acciones de una sociedad, con lo que el sucesor en la empresa favorecido con la mejora obtiene la seguridad ante el futuro que le espera de llevar las riendas.

c) También cabe que se haga la promesa de no  mejorar, es decir de no otorgar disposición testamentaria en la que pudieran resultan favorecidos en el tercio libre los hijos que no sean comunes de los dos.

La mejora, la promesa de mejorar y no mejorar deberá ser notificada al Registro General de Actos de Últimas Voluntad.

d) las donaciones de bienes futuros

- Dispone el artículo 1341 que:
 “Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, Y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada”.

e) La fiducia sucesoria. El art. 831 permite que pueda ordenarse en capitulaciones que el viudo o viuda que no haya contraído nueva nupcias pueda a su prudente arbitrio distribuir los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes. Con esta figura se fortalece la posición del cónyuge viudo que además de su propia herencia se encuentra con la posibilidad de poder distribuir con libertad la tercera parte de la herencia de su cónyuge.

Esta figura puede tener aplicación en los negocios familiares, Así si la empresa es familiar y los hijos son menores de edad parece acertado dilatar la elección de cual de ellos (el delfín) se va a quedar con el negocio familiar, y esta elección puede ser delegada vía capitulaciones matrimoniales en el cónyuge viudo.

XI.- ¿Es imprescindible otorgar capitulaciones antes del matrimonio o se puede hacer después?

Art. 1326.  "Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes  o después de celebrado el matrimonio."

    En este punto hay que recordar que si las capitulaciones se otorgan antes de la celebración del matrimonio quedan sin efecto en caso de que aquél no llegue a celebrarse en el plazo de 1 año (art. 1334 CC).

 XII.- ¿Pueden otorgarse capitulaciones en documento privado?
 
           
Art. 1327.  "Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública."

.  Según reiterada jurisprudencia del TS, éste es un supuesto de forma “ab solemnitatem”.

XIII.- ¿Los menores e incapaces pueden capitular?

: El CC establece dos reglas especiales en relación con la capacidad general para contratar.
           1.-  Art. 1329.  "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de  participación."

El menor al que se refiere el precepto es el menor con dispensa para poder contraer matrimonio. Esta norma parece un tanto contradictoria, pues bastaría al menor no capitular nada para que se le aplicase por defecto el régimen de gananciales, ya que para pactar separación de bienes o régimen de participación no se hace necesario el concurso de sus padres o de su tutor. Diez Picazo nos dice que el precepto sólo puede entenderse para el caso de que se pactará otro régimen distinto de los tres indicados como podría ser el régimen de comunidad universal que expondría a un mayor riesgo al menor.,

          2.- Art. 1330.  "El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador."
En cambio, en este precepto no se establece ninguna excepción, y siempre hara falta  el complemento de capacidad.

XIV.- ¿Qué no se puede pactar en capitulaciones?

Dada su naturaleza negocial, el contenido de las capitulaciones debe ajustarse a los límites que para la autonomía de la voluntad establece el art. 1255 CC; en consecuencia, sus estipulaciones no pueden ser contrarias a la ley, a la moral o al orden público.

Además, como limitación específica en la materia:

            Art. 1328.  "Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge."

     Analizando ahora cada uno de estos límites específicos, podemos señalar:

     - Estipulaciones contrarias a las leyes: Es evidente que habrá de tenerse en cuenta el carácter de la ley con la que entra en colisión el contenido de las capitulaciones por lo que, evidentemente, esta limitación sólo tiene sentido cuando se trata de normas imperativas.

     El derecho al hogar se protege en el art. 1320 del Cc que dice que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso autorización judicial. Esta norma es imperativa, de carácter irrenunciable, no admite por tanto el juego de la autonomía de la voluntad: toda renuncia anticipada a la prestación de este consentimiento hecha en capitulaciones o fuera de ella se considerará como nula (art. 6,3 Cc).

     - Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres: Existe una indudable equivalencia entre las buenas costumbres y la moral o ética social, por ello este límite a la libertad capitular se refiere esencialmente a las estipulaciones familiares y a los efectos personales del matrimonio, más que a los patrimoniales puros.

 Sería hoy un pacto contra las buenas costumbres, el pacto que impusiera a la mujer la licencia marital que exigía nuestro Cc. antes de la reforma de 1975, privándole de autonomía patrimonial al tener que contar del consentimiento de su esposo para disponer de su patrimonio privativo.

     - Estipulaciones que limitan la igualdad de derechos de los cónyuges: En relación con este límite, la doctrina se ha planteado la cuestión de si atribuir la administración o disposición de los bienes comunes a un solo cónyuge excede o no esta limitación.

 La opinión común se inclina por permitir este tipo de estipulaciones siempre que no impliquen una renuncia irrevocable, absoluta e incondicional a los derechos del otro cónyuge en la sociedad conyugal. El propio art. 1375 admite expresamente el pacto en contrario a la administración y disposición conjunta.

Lacruz se  plantea si es posible que los novios o cónyuges pacten el antiguo régimen dotal. El régimen dotal ponía todos los gastos del matrimonio a cargo del marido, a quien la mujer entregaba la posesión, administración y posesión de sus bienes, presentes y futuros. El marido aseguraba con hipoteca la restitución de la dote. La mujer pasaba en este régimen a ser una pensionista del marido. Para Lacruz es evidente que el régimen dotal lesiona la igualdad de derechos en tanto se hace dejación por un cónyuge de toda su autonomía patrimonial en manos del otro cónyuge.

Tambien atenta contra la igualdad de derechos el  "Régimen de Absorción de la Personalidad Económica de la mujer por el Marido". Este régimen tuvo su origen en el  matrimonio cum manus  del derecho romano donde el marido era el único propietario y administrador de todos los bienes

XV.- ¿Pueden modificarse las capitulaciones matrimoniales?
                                              
    Antes de  la reforma operada por la Ley 2 Mayo de 1975, la posibilidad de modificar las capitulaciones matrimoniales era muy discutida y polémica, hallándose la doctrina dividida y argumentándose en pro y en contra.

Tras la citada reforma, esta posibilidad aparece claramente admitida por el art. 1325 CC, que se refiere expresamente a la capacidad de los cónyuges de modificar, en capitulaciones, el régimen económico de su matrimonio y cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Por ello, en la actualidad, el  punto de partida en esta materia se encuentra en el art. 1317 CC:

"La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará  en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros."

En concreto, en materia de capitulaciones:

          El  art. 1317 que dispone la modificación del régimen matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros. 

Ya en sede de capitulaciones el Art. 1331 dispone.  "Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales, deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas."

      Y el   Art. 1332.  "La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación, y el Notario lo hará constar en todas las copias que expida".

No lo dice el precepto pero sería conveniente que los cónyuges que pactan nuevos capítulos exhibieran los anteriores para hacer constar la modificación en la copia.

 Ha de tratarse de un verdadero cambio del régimen económico matrimonial. El cambio relativo a las atribuciones realizadas por los cónyuges entre sí o por terceros no está sometido a este precepto.

El art. 1331 del Cc  hace referencia a atribuciones que realizan los concurrentes a capítulos distintos de los novios o cónyuges: normalmente son los padres u otros parientes próximos los que realizan liberalidades (donaciones por razón de matrimonio) sea con la finalidad de contribuir al sostenimiento de la nueva familia, sea en correspondencia a alguna obligación o promesa que asumen los contrayentes de vivir con el donante, o trabajar en la empresa del donante o ayudarle en su gestión; o cuidar al donante o donantes en su vejez o pagarle una pensión. En todos estos casos hay derechos concedidos por terceros a los novios o consortes capitulantes.

El art. 1331 sólo sería de aplicación cuando el nuevo régimen pactado afectase a la condición de los bienes donados a los cónyuges. Así por ejemplo si se pacta separación de bienes los bienes donados dejarían de producir frutos para la sociedad de gananciales o bien que al introducirse el régimen de comunidad universal pasasen a ser de propiedad conjunta los bienes donados a uno sólo de los cónyuges.

Además el art. 1331 exige la asistencia y concurso de las personas que intervinieron en los capítulos como otorgantes, es decir los que concurrieron como donantes, no los que se limitaron a autorizar al menor o incapaz. Estos otorgantes es preciso que vivan, ya que este derecho de control no es transmisible. El control puede ser delegado en un representante y en caso de incapacidad ser ejercitado por su representante legal.  

La falta de asistencia requerida parece dar lugar, si seguimos una interpretación literal, a la nulidad de las capitulaciones. Lacruz sostiene que es necesario distinguir entre las capitulaciones capitulares en sentido estricto, en las cuales no puede participar persona distinta de los novios o cónyuges, y aquellas otras estipulaciones capitulares concluidas por el donantes o donantes cuya modificación sin la concurrencia de éstos daría lugar a un supuesto de anulabilidad: los nuevos capítulos pueden ser confirmados por el donante o bien ser anulados a petición suya. También puede deducirse que la subsistencia de la donación se halla subordinada al mantenimiento del régimen pactado, de modo que la novación de éste faculta al donante para rescindirla.

XVI.- ¿Pueden someterse las capitulaciones a plazo o condición?

Desde el mismo momento en que las capitulaciones se pueden hacer después de la boda, nada obsta a que su eficacia quede condicionada o sometida a plazo.
Diez Picazo señala que el incumplimiento o incumplimiento de la condición para que pueda afectar a tercero deberá constar en documento público e inscribirse en el Registro Civil.

Puede ser razonable pactar el régimen de gananciales desde el momento en que haya descendencia, estableciendo mientras tanto el régimen de separación de bienes. El nacimiento de un hijo provoca una variación en el orden sucesorio que puede hacer incrementar la necesidad de comunicar bienes.

                                          José María Sánchez-Ros Gómez

                                          Notario de Sevilla

jueves, 24 de octubre de 2013

Los efectos de la renuncia de la herencia en la sucesión testada e intestada. Apuntes de Derecho de Sucesiones


LOS EFECTOS DE LA RENUNCIA EN LA SUCESIÓN TESTADA E INTESTADA.  APUNTES DE DERECHO DE SUCESIONES. 

Si un heredero testamentario renuncia y no hay designado sustituto, ni procede tampoco el derecho de acrecer en favor de los coherederos, es necesario la apertura de la sucesión intestada. (art. 912,3 Cc). En cambio si un heredero lo es por declaración de la ley, en el caso de que renuncie y sea el único pariente más próximo, no es necesario que se reitere la declaración de heredero en favor de los sucesivos herederos legales, siendo bastante presentar la declaración de heredero junto con el documento de renuncia para que se entienda que el siguiente llamado en el orden sucesorio lo es directamente por ministerio de la ley. (art. 923 Cc)

Es decir el juego de la renuncia en una herencia testamentaria puede dar lugar a una sucesión intestada, en cambio la renuncia en una herencia intestada no da lugar a que tenga que reiterarse la declaración de herederos.

El primer caso de renuncia de un heredero testamentario fue contemplado por la Res. de 14 de marzo de 2013 mientras que el segundo de renuncia de un heredero legal fue abordado por la Res. de 19 de junio de 2013.

La Res. de 14 marzo de 2013 recogía un supuesto en el que el testador instituía heredero a su hermana y reconocía a sus padres la legítima de la mitad de la herencia. Al renunciar después la hermana del testador a su herencia, no existía un derecho de acrecer en favor de los padres del testador, y por consiguiente habría de abrirse la sucesión intestada en la que devienen como herederos los padres del testador. Parece un circunloquio, pero es un consecuencia de la sucesión testamentaria. El derecho de acrecer entre herederos no existe si hay especial designación de parte (art. 982, 1 Cc), como sucede en este caso en que los padres sólo heredan por testamento lo que por legítima le corresponda.
 El testador sólo ha llamado a su herencia, con carácter universal, a una persona, a su hermana, a quien instituye heredera, por lo que al repudiar ésta, en modo alguno puede haber acrecimiento a favor de otro u otros, ya que nadie ha sido llamado solidariamente con ella, conforme exige la regulación legal, ya que a los padres se les reserva una parte del patrimonio hereditario líquido, por ley, y en virtud de un título diferente al de la heredera instituida. Por tanto siendo evidente que la única heredera designada, sin sustitución, por la causante en el testamento, se ha apartado de la sucesión, ha de abrirse la sucesión intestada por aplicación del art  912.3º del c.c., sin que haya lugar al derecho de acrecer. Por ello, en este concreto supuesto, la determinación de quiénes sean los llamados requerirá, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, el otorgamiento de acta notarial para la declaración de herederos abintestato.La atribución o reserva de legítima que el testador testadora expresa a la vez en favor de sus padres necesariamente ha de entenderse ordenada no a título universal sino particular, a título de legado, de modo que no puede tener lugar el derecho de acrecer en favor de ellos por la renuncia de la heredera universal instituida.

Veamos ahora lo que sucede en un supuesto de renuncia de un heredero legal determinado en virtud de acta de notoriedad. El supuesto fue contemplado por la Resolución de 19 de junio de 2013 y es el siguiente: Una persona fallece intestada, estando casada sin hijos, pero sobreviviéndole su madre. Tras correspondiente acta de declaración de herederos se determina que hereda al causante su madre, sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria que se reconoce al cónyuge viudo. La madre del causante renuncia y la escritura de herencia se otorga únicamente por el cónyuge viudo. En en este supuesto no se necesita una nueva declaración de herederos pues, a diferencia de lo que ocurre con el testamento (que es título material de la sucesión), en la sucesión intestada el título material de la sucesión es la ley, siendo la declaración de herederos el título formal que fija o individualiza las personas en quienes recae la condición legal de herederos.  Por tanto, individualizadas en el acta declaratoria de herederos quiénes son las personas, es la ley quien atribuye el título de heredero, y por eso no se necesita una declaración de herederos específica para la viuda si ya han quedado claramente fijadas las personas en la declaración de herederos autorizada previamente. En definitiva, la formalización de una nueva declaración de herederos, en documento separado, aunque material y formalmente posible, nada aportaría a la notoriedad de los hechos en que funda la viuda su llamamiento legal.

                                   José María Sánchez-Ros Gómez
                                   Notario de Sevilla 
                                   
                            

viernes, 16 de agosto de 2013

La sucesión de extranjeros en España. Ley sucesoria aplicable y certificado sucesorio europeo. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión


    Hay que distinguir dos situaciones temporales: antes y después de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo de 4 de julio de 2012. En el primer caso se aplicaría la ley personal del causante, y en el segundo, la ley de su residencia habitual.

A) Situación anterior al Reglamento Sucesorio europeo de 2012.

   Para las sucesiones que se causen hasta el 16 de agosto de 2015, inclusive, hay que seguir aplicando las normas del Derecho internacional privado español, sin que sea posible aplicar las normas del Reglamento europeo.

   Nuestro Código Civil regula esta cuestión en el artículo 9,8 a cuyo tenor: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última".

    Lo primero que se deduce de este artículo es que la ley que rige la sucesión de una persona en el momento de su fallecimiento puede ser distinta de la ley que rige la expresión de su voluntad anticipada por testamento o por pacto sucesorio en el momento de su otorgamiento. Llamaremos a la primera como dice Espiñeira Soto, ley rectora de la sucesión o ley sucesoria, y a la segunda ley rectora de la disposición mortis causa o ley de voluntad anticipada. Así la sucesión de un ciudadano alemán que otorga testamento en España se regirá por la ley sucesoria alemana, aunque tenga su residencia en nuestro país, y sin perjuicio de que se reconozca validez a las disposiciones testamentarias hechas en España (ley rectora de la disposición  mortis causa o de voluntad anticipada por testamento) en tanto sean inocuas respecto de los derechos de los herederos forzosos en la legislación alemana.

B) Situación posterior a la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio europeo de 2012.

     El Reglamento Sucesorio Europeo como norma comunitaria es de aplicación directa y obligatoria en España para todas las sucesiones de personas que se produzcan a partir del 17 de agosto de 2015. El Reglamento tiene pues un alcance universal y se aplicará aun en el supuesto que la legislación aplicable sea la de un Estado que no sea miembro de la Unión.

      Las normas del Reglamento forman parte del ordenamiento jurídico español y se aplican a todos los causantes sean nacionales o extranjeros en los casos en que las autoridades y funcionarios de un Estado miembro (salvo Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) tengan que determinar la Ley aplicable a una sucesión abierta a partir del 17 de agosto de 2015, inclusive. Por tanto, el art. 9,8 queda desplazado por la norma europea y sólo se aplicará para los conflictos interregionales.

El Reglamento sucesorio  ha optado por fijar en su artículo 21 como ley de la sucesión de una persona la determinada por su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Por tanto, a partir de la entrada en vigor del Reglamento será la residencia habitual y no la nacionalidad la que determine la ley sucesoria de una persona.

    En el ejemplo anterior el ciudadano alemán con residencia en España ajustará su sucesión a la ley española como ley correspondiente a su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Deberá respetar, por tanto, esta sucesión el régimen legitimario español.  

 El sistema de Derecho interregional que supone la aplicación de una pluralidad de regímenes sucesorios en España  no será en principio afectado por la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo. Mientras que no se modifique las normas de Derecho internacional privado tendremos que seguir aplicando las reglas del título preliminar del Código civil. El artículo 9,8 del C. c. para que sea concordante con el Reglamento sucesorio europeo deberá ser modificado en este sentido, entretanto sólo podrá ser aplicado a los conflictos de derecho interregional para determinar si a un ciudadano español se le aplica en su sucesión la legislación civil común o la legislación foral especial.

Así si una persona de vecindad civil catalana traslada su domicilio a Valladolid y fallece sin haber adquirido vecindad civil común. La ley aplicable a su sucesión es la ley catalana, no el Código Civil. Si se aplicara el Reglamento europeo habría que aplicar en este supuesto la ley de la residencia habitual. Adolfo Catalayud propone someter los conflictos internos también al Reglamento europeo, para evitar este desajuste y la inseguridad jurídica que puede provocar la difícil convivencia de los dos sistemas de conflictos, uno, basado en la residencia, y otro, en la nacionalidad.   

      Esta residencia habitual tendrá que ser una residencia consolidada no incidental u ocasional. Se entiende que es consolidada cuando es el centro vital de su familia y de su patrimonio. La profesora Rodríguez-Uría sostiene que la residencia habitual se corresponde con el centro vital del causante en tanto que la mayor parte de las relaciones patrimoniales y personales estarán en el lugar donde el causante reside, de modo que allí se encontrarán la mayor parte de los bienes hereditarios y los posibles acreedores de la herencia, y será también el lugar donde con mayor probabilidad residirán los herederos del causante.

      En el Considerando 12 el Reglamento determina que con el fin de determinar la residencia habitual debe procederse a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedente a su fallecimiento teniendo en consideración la duración y frecuencia de la presencia del causante y las condiciones y los motivos de dicha presencia que deberá revelar un vínculo estrecho y estable.
   La residencia habitual sólo puede ser la correspondiente al momento del fallecimiento. Nunca resultará relevante una residencia habitual anterior. La residencia habitual puede ser en un Estado miembro de la Unión o en cualquier otro Estado. La Ley de la residencia habitual rige toda la sucesión, al igual que en caso de elección, con independencia del lugar o país en que se encuentren los bienes.

Este criterio general de la residencia habitual tiene dos importantes excepciones: una, que el causante haya elegido voluntariamente una ley sucesoria distinta (professio iuris) o que se excluya la aplicación de la ley de la residencia habitual en el caso de que existan vínculos más estrechos con otra ley sucesoria (excepción de vínculo más estrecho). A su vez estas excepciones presentan dos contra excepciones que se derivan de la admisión limitada del reenvío y de la exclusión de la ley aplicable por razón de orden público- Veamos estas excepciones y contra excepciones:

    1.- Professio iuris.- En efecto, el causante puede conforme establece el artículo 22 del Reglamento haber previsto su sucesión y en el ejercicio de su autonomía de voluntad haber elegido anticipadamente como ley de su sucesión la correspondiente a su nacionalidad. Así el ciudadano alemán residente en España puede decidir en virtud de testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana. Este criterio de conexión es de aplicación prioritaria y excluyente. La elección o professio iuris ha de hacerse en una disposición mortis causa o instrumento de voluntad anticipada, ya sea de forma expresa o tácita, y sólo puede excluir la aplicación de la ley sucesoria de la residencia habitual en beneficio de la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante, bien sea la que posea en el momento de realizar la elección, bien sea la que ostente en el momento de su fallecimiento, es decir no cabe el sometimiento arbitrario a la legislación de un tercer país, ni siquiera la Ley del país de su residencia habitual.

La ley elegida tiene que ser necesariamente la de la nacionalidad al tiempo de realizar la elección o la de la nacionalidad que se tenga al tiempo del fallecimiento. Está última opción es más insegura ya que si al final no se obtiene la nacionalidad elegida la elección deviene ineficaz y se aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos conviene dejar constancia en el documento de que la elección sólo será válida si el causante tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.

 Pensemos el supuesto de un gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual. La elección o professio iuris es un acto independiente de la validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además susceptible de revocación o modificación.

Sólo se puede elegir una única ley, ya sea de un Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede referirse sólo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes que deje se rijan por la ley sucesoria respectiva del país donde se encuentren.En el caso de que el causante tenga varias nacionalidades podrá elegir entre cualquiera de ellas aunque no sea la prevalente.

También puede discutirse si además de poder optar por la ley sucesoria de un Estado cabe también la posibilidad de optar en concreto a uno de los regímenes sucesorios vigentes dentro de ese Estado. Así por ejemplo cabría que un español residente en Francia optará por la ley sucesoria española y manifestará además que su régimen sucesorio concreto será el determinado por la ley catalana. En principio parece, mientras no se modifiquen las normas de Derecho interregional, que no cabe esta opción y que se aplicará por tanto las normas sucesorias que se deriven de la vecindad civil.

 2.- La excepción de vínculo más estrecho. El Reglamento establece en el artículo 21, 2 que si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado que correspondería a su residencia habitual será aplicable a la sucesión de esa persona la ley sucesoria de ese otro Estado.

    La excepción de vínculo más estrecho supone en casi todos los supuestos la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante. Pensemos en el ejemplo del alemán que por motivos laborales se desplaza a España, dejando su familia e intereses en su país de origen. Si este ciudadano alemán no ha formulado la professio iuris, y fallece en España, donde tiene su residencia habitual, la ley sucesoria sería en principio la española como ley correspondiente a su residencia habitual. Esta incongruencia se evita con la cláusula de vínculo más estrecho que permite en el ejemplo anterior aplicar la ley alemana en tanto existe un vinculo manifiestamente más estrecho con el Estado alemán que con el español, como se deduce por el hecho de que su familia y propiedades e intereses estén el país de su nacionalidad y no en el de su residencia,

    Pero también la excepción de vínculo más estrecho puede permitir la aplicación de la ley sucesoria de otro Estado distinto del de la nacionalidad del causante. Así el ciudadano francés que habitualmente reside en España, donde vive su mujer española y sus hijos y tiene su centro de negocio principal, y que por una cuestión empresarial tiene que pasar a vivir un tiempo en un tercer país (digamos por ejemplo Portugal) donde establece su residencia, en caso de fallecimiento no se aplicaría la ley portuguesa por la excepción de vínculo más estrecho que permitiría la aplicación de la ley española.

  La prueba de la estrecha vinculación con un Estado distinto del de la última residencia habitual tiene que resultar completa, como dice Espiñeira de una claridad meridiana y referirse al momento del fallecimiento, no a un momento anterior. Esta excepción no puede aplicarse en los supuesto en que el causante haya optado por una ley expresa, ya que la opción deja sin efecto el vínculo más estrecho(artículo 22.1 Reglamento). No se encuentran en este supuesto excepcional los extranjeros que residen en España en las zonas turísticas aunque sólo se relacionen con nacionales de su país y no hablen español ni mantengan contacto con españoles. El punto de conexión del que habla el Reglamento es el territorio en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, por lo que a estos extranjeros se le aplicaría, si no han optado por su ley nacional, la legislación española por razón de su residencia habitual.
   
3.- Reenvío. El art. 34 del Reglamento establece una regulación del reenvío más generosa que la que se contiene en el art. 12, 2 de nuestro Código Civil, precepto que queda desplazado por la norma europea. A partir de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio se admite el reenvío a la ley de un Estado miembro como el reenvío al ley de un tercer Estado que no sea miembro de la Unión, pero se excluye expresamente el reenvío de retorno a la ley elegida por el causante. Siguiendo este criterio no se admitiría a partir de la entrada en vigor del Reglamento el reenvío que hace la ley inglesa a la ley española en la sucesión de un inglés que tiene propiedades inmobiliarias en España y que ha optado expresamente por su ley personal, ya que se aplicaría en todo caso la ley inglesa y nunca la española, aunque las únicas propiedades que tenga el causante inglés sean inmuebles en España.

4-  Orden Público. El art. 35 del Reglamento prevé la exclusión de la ley sucesoria aplicable si es manifiestamente contraria al orden público del Estado donde tenga que ser aplicada. En este sentido podría excluirse en España una ley sucesoria elegida por el causante que establezca en el orden sucesorio o en la reclamación de derechos hereditarios una preferencia en favor del varón, ya que esta preferencia presupone una discriminación por razón de sexo contraria a nuestra Constitución.
 
En este sentido la reciente Resolución de 20 de julio de 2016 aborda
la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. El supuesto de hecho contemplado conduce a una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, quien siendo residente en España, falleció el día 24 de mayo de 2015. Divorciado, le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, actualmente integrada por el Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestata– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija». Conforme a esta norma fue adjudicada en España la herencia del causante. El registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional español y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón. La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales (artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–) normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.
También en la misma resolución comentada se reseña que las legítimas como sucesión forzosa en nuestro derecho no supone una discriminación. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, que consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio.En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.
 Como conclusión de todo lo anteriormente expuesto se hace necesario que los extranjeros, que residan en España, si no quieren quedar vinculados por el sistema sucesorio español, opten mediante testamento abierto otorgado ante notario por la ley de su nacionalidad como ley rectora de su sucesión.
    Se puede dar el caso del ciudadano francés que otorgue testamento en España en favor de su esposa o pareja española y que al fallecer sin hijos y con residencia habitual en España su sucesión se rija por la ley española, que reconoce en el artículo 809 del Cc a los ascendientes del testador un derecho a la legítima de la una tercera parte de la herencia en caso de fallecimiento sin descendencia, y de una mitad en caso de que no exista cónyuge viudo. En este supuesto, si el ciudadano francés no ha sido previsor y le sobrevive un ascendiente, digamos un abuelo, y tampoco ha contraído matrimonio con su pareja su sucesión se regirá por la ley española, pero el abuelo del testador francés podrá reclamar la mitad de su herencia como heredero forzoso y no la cuarta parte como sucedería si se aplicará como ley sucesoria la ley francesa.
     Del mismo modo los españoles residentes en el extranjero que quieran que su sucesión se rija por la ley española deberán expresar esta voluntad en virtud de disposición mortis causa.

Por último reseñar que una de las aportaciones más destacadas de Reglamento sucesorio es la creación, a semejanza del certificado sucesorio alemán (Erbschein), del certificado sucesorio europeo (CSE), que se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y por ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos.  Se ha propuesto que en España este certificado sea expedido por los Notarios como profesional especializado en Derecho de Sucesiones. Una vez emitido, el certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros. Este certificado tiene el efecto de probar la cualidad y los derechos de cada heredero o legatario y no sustituye los documentos sucesorios que con efectos similares existan en los Estados miembros. Por tanto, en España podrá seguir desplegando su eficacia la declaración de herederos y la escritura de aceptación y partición de herencia.
 El CSE consiste en un documento público europeo que acredita los derechos sucesorios que tiene un ciudadano comunitario como heredero, legatario,  ejecutor testamentario o administrador de la herencia de una persona fallecida. Es un documento sucesorio que tiene valor probatorio de alcance internacional, en todos los Estados miembros, incluido el Estado donde ha sido expedido, sin necesidad de ningún procedimiento complementario. No precisa ser legalizado ni autenticado en el Estado miembro de destino ni necesita traducción. Es un documento que agiliza y facilita la acreditación de los derechos sucesorios en las herencias transfronterizas, además de constituir un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el Registro de la Propiedad.  El CSE goza de la presunción legal de veracidad de su contenido ya que presupone que la persona que figura en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia ostenta dicha cualidad.

El certificado sólo puede expedirlo, en cada Estado miembro, la autoridad judicial o aquellos funcionarios que tengan atribuidas, por sí mismos o por delegación de la autoridad judicial, funciones jurisdiccionales en materia sucesoria. La autoridad emisora conservará el original y entregará una copia al interesado, conservando aquélla una lista de las personas a las que ha entregado copias. Éstas tendrán, salvo ampliación, una validez de seis meses desde su emisión. La expedición y utilización del CSE no es obligatoria.

Existe una “competencia internacional concurrente” para la expedición del CSE., de modo que todas las autoridades de todos los Estados miembros que disponen de competencia judicial internacional para conocer de un supuesto sucesorio de herencia transfronteriza son competentes para expedir el CSE, sin que unas deban inhibirse en favor de otras. Por tanto, podrá expedir el certificado sucesorio tanto la autoridad que sea competente por razón de la nacionalidad, como la de la residencia, como la del lugar donde se encuentre los inmuebles. Y si esto no fuera posible podrá acudirse por razón del foro de necesidad a la autoridad competente de cualquier Estado de la Unión.

Valgan estas notas como intento de aproximación a un tema tan crucial en nuestro Derecho de Sucesiones. Para un análisis más detallado se apuntan los siguientes enlaces:
http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_civil_matters/jl0070_es.htm
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32012R0650:ES:NOT
http://www.notariosyregistradores.com/UNIONEUROPEA/ARTICULOS/reglamento-sucesiones-reflexiones.htm
http://www.indret.com/pdf/972.pdf
http://www.uimp.es/blogs/prensa/2013/07/31/la-regulacion-comunitaria-permite-que-el-notario-expida-certificados-sucesorios-europeos/
http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?folderId=12092&name=DLFE-77642.pdf
http://www.notariosyregistradores.com/LEYESEXTRANJERAS/ARTICULOS/2012-validez-disposiciones-mortis-causa.htm
http://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1909/901

                                           
                                               José María Sánchez-Ros Gómez
                                               Notario de Sevilla