viernes, 13 de diciembre de 2013

Parte del contenido de la clase impartida en la Universidad Hispalense a los alumnos del Máster en Derecho el día once de diciembre de 2013


La renuncia de la herencia y la sustitución vulgar: Algunas cuestiones.

    Cuando uno de los herederos llamados por testamento renuncia a la herencia se produce, en primer lugar, el llamamiento a un heredero suplente por el mecanismo de la sustitución vulgar (art. 774 Cc). En segundo lugar, si este llamamiento a un heredero sustituto no está previsto se provoca un incremento de la porción hereditaria en favor de los coherederos en virtud de su derecho de acrecer (art. 982 Cc). Y por último, si no hay herederos sustitutos y tampoco hay coherederos que puedan acrecer, para determinar quien se queda con la porción vacante se acude a la apertura de la sucesión intestada. Por tanto, primero se comprueba si actúa la sustitución vulgar, en su defecto entra en juego el derecho de acrecer entre coherederos y en ultimo termino se procede a la apertura de la sucesión intestada (art. 912,3 Cc).
       
   Va siendo cada más frecuente que alguno o todos los herederos renuncien a la herencia. Son muchas las causas que la pueden motivar, desde razones personales hasta pura razones económicas: como pueden ser la de evitar la asunción de deudas del causante, la imposibilidad de asumir el pago del Impuesto de Sucesiones o al menos la de mitigar su efecto progresivo.

    Para evitar la asunción de deudas del causante además de la renuncia cabe la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario (art. 998 Cc) pero si lo que se trata es de evitar el pago de deudas propias del heredero,  no las del causante, la renuncia puede entenderse hecha en fraude de acreedores por lo que puede ser aceptada por los acreedores del heredero en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos (art. 1001 Cc). También es obvio que la aceptación a beneficio de inventario no libera al heredero de pagar el Impuesto de Sucesiones, pues no se trata de una deuda del causante, sino de una obligación fiscal que tiene el heredero como consecuencia de la adquisición de la herencia, independiente de la forma en que se haya aceptado la herencia, y que expone los bienes del heredero a la consiguiente responsabilidad patrimonial (art. 1911 Cc). 

    Pero sí se puede mitigar el efecto progresivo del Impuesto de sucesiones incluyendo en la herencia al máximo posible de descendientes, es decir mediante un llamamiento a favor de los nietos. En la situación de precariedad en que estamos no va siendo extraño que los herederos pidan preventivamente que se le calcule cuál sería el importe de la deuda tributaria en el caso de que se abriera la herencia de sus padres. No pocos son los herederos que, informados de sus futuras obligaciones fiscales, piden a sus padres que cambien el testamento e incluyan como beneficiarios también de la herencia a los nietos con el fin de amortiguar en lo posible la progresividad del impuesto y así acogerse a la mayor cantidad de mínimos exentos, que lo son hasta ahora por número de herederos y no por estirpes.
   
    Piénsese en un herencia con tres hijos y doce nietos, si en esta herencia se incluyen a los nietos la base imponible tendría que superar los 2.100.000 euros (175..000 por heredero) para que saliese una cuota positiva, en cambio si se tiene en cuenta únicamente a los hijos la base imponible sólo tendría que superar la cantidad de 525.000 euros para que devengase una cuota liquida desde el primer euro. Y si es simultáneo el llamamiento de los hijos y de los nietos la base imponible exenta se incrementa hasta los 2.625.000 euros.


Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de renuncia.        
    
   Esta posibilidad de disminuir la carga fiscal a los futuros herederos, incluyendo como beneficiarios de la herencia también a los nietos, tiene el inconveniente de todo condominio: mientras más comuneros haya más complejas serán las posibilidades de su extinción, sin que pueda dejarse de objetar que la inclusión de menores en la herencia puede desembocar en un posible conflicto de intereses con sus padres y sea necesario acudir al nombramiento de un defensor judicial (art. 163 del Cc), nombramiento que no será necesario si el menor puede estar representado por el otro progenitor. Por eso lo aconsejable es que sean los hijos los que decidan en el momento de la apertura de la sucesión si heredan o permiten que su lugar sea ocupado por sus descendientes. Esto se consigue a través de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar para el caso de renuncia. El testador debe establecer que los herederos o legatarios serán sustituidos vulgarmente por sus respectivas estirpes. La no expresión de los supuestos en que procede la sustitución implica que el llamamiento en favor de la estirpe se produce en todos los supuestos en que el heredero no quiera o no pueda heredar (art. 774 Cc.) y que son los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia.
         Pero si lo que se quiere es aumentar el número de herederos en la herencia mediante la suma de los nietos, no hace falta excluir de todos los derechos a los hijos. Bastaría con dejar a los hijos un legado de su legítima (1/3) y a continuación instituir herederos (tercio de mejora y tercio libre) a los hijos con cláusula de sustitución vulgar en favor de los nietos. O mejor aún hacer un legado por cada tercio de la herencia con el mismo llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Así de esta manera cuando se abra la sucesión el hijo podrá en el primer caso optar por aceptar o rechazar el legado legitimario independientemente que acepte o renuncie su derecho a la herencia (art. 890,2  Cc).Y en el segundo caso, distribuida la herencia en tres legados de parte alícuota, podrá alternativamente aceptar o repudiar cada uno de dichos legados, y por tanto activar o no el llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Si bien debe matizarse en el testamento que la renuncia del legado legitimario para que pueda beneficiar a los nietos como sustitutos debe efectuarse por todos los hijos del causante en el momento de procederse a la partición.
 
 
Advertencia en cuanto al tercio de legítima.
   
    No debe olvidarse que en caso de renuncia no hay derecho de representación en favor de la estirpe. La renuncia, lo mismo que ocurre en la sucesión intestada, extingue los derechos de la estirpe, con lo que los descendientes del legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han dejado de ser legitimarios. Lo cual quiere decir que aunque esos descendientes recibieran por la vía de una sustitución vulgar testamentaria lo que el causante hubiera dejado al renunciante, no recibirían a la vez la condición de legitimarios, con lo que podrían padecer el ejercicio de las correspondientes acciones de suplemento y de reducción de liberalidades inoficiosas por parte de los demás legitimarios no renunciantes. Es lo contrario que sucede con los casos de premoriencia (art. 814), incapacidad (art. 761) y desheredación (art. 857), en donde sí existe derecho de representación.

Renunciando alguno de los legitimarios, aumenta la legítima de los demás legitimarios de su mismo grado. Así, el art. 985 del Código civil dice lo siguiente: "Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer".  Por tanto, en el supuesto que se quiere beneficiar a los hijos del renunciante, sólo podrá hacerse en Derecho Común en el tercio de mejora y de libre disposición. También se podría hacer en el tercio de legítima según se deduce de lo dispuesto en el art. 985,2 Cc, cuando sean todos los hijos los que renuncien, pues si sólo renuncian alguno de ellos, los no renunciantes incrementarían su cuota legitimaria por derecho propio.

Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de premoriencia e incapacidad.  

         Normalmente la sustitución vulgar esta configurada para tres supuestos: renuncia, incapacidad y premoriencia. Pero puede suceder que sólo se prevea la sustitución para los casos de premoriencia e incapacidad y se omita el supuesto de renuncia. En este caso si los que renuncian son todos los herederos, es decir si no hay posibilidad de derecho de acrecer, la porción vacante queda en beneficio del heredero legal en virtud de sucesión intestada. En este supuesto parece que hay una contradicción, pues el testador ha excluido el llamamiento en favor de sus nietos, los hijos del renunciante, y por el mecanismo de la sucesión intestada se produce que la herencia quede en beneficio de tales descendientes.

         En este sentido se ha pronunciado la Res. de la DGRN de 21 de enero de 2013 en la que se desestimó la pretensión de que una herencia fuera deferida en su totalidad a favor del cónyuge viudo que aparecía designado en el testamento solo como usufructuario y en la que habían sido  nombrado herederos, por partes iguales, los tres hijos del causante, sustituidos sólo para el caso de conmoriencia o premoriencia por sus descendientes. En dicha escritura, los tres herederos renuncian a la herencia de su padre, y la esposa, acepta a continuación, y en base al testamento, la totalidad de la herencia causada por su esposo y ratifica las operaciones de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad conyugal y la herencia y se adjudica la totalidad de los bienes inventariados, por liquidación de gananciales y por herencia. Al haber renunciado todos los herederos, hijos del causante, en el testamento y no haberse previsto para el caso de renuncia sustitución alguna, procede la apertura de la sucesión abintestato con el otorgamiento del correspondiente titulo sucesorio del que ahora carece la herencia, como consecuencia de la renuncia de todos los herederos. Así lo dispone el Artículo 912.3 del Código Civil, pues se dan sus tres requisitos: repudiación de la herencia por el heredero, no designación de sustituto y no procedencia del derecho de acrecer.
        
      Pero en este mismo supuesto de renuncia de todos los herederos testamentarios si el causante ha previsto que la sustitución opere sólo en los supuestos de premoriencia o incapacidad, y además ha dispuesto que en defecto de descendientes sea heredero su cónyuge se plantea la cuestión de si sería heredero testamentario el cónyuge o habría que abrir la sucesión intestada en favor de los nietos. Este supuesto fue contemplado por la  Res. de ka DGRN de 5 de diciembre de 2007 que estimó que si la herencia la renuncian todos los hijos, no hay sustitución vulgar en favor de los nietos porque sólo estaba prevista para los supuestos de premoriencia e incapacidad, no procede el derecho de acrecer por ser los renunciantes los únicos herederos nombrados, y tampoco puede abrirse la sucesión abintestato en favor de los nietos pues el testador ha previsto un llamamiento expreso, que no tácito, en favor del cónyuge viudo, designado heredero en defecto de descendientes. En este caso está clara por tanto, la voluntad del causante de designar heredera a la esposa en defecto de los primeramente llamados. Cabe por tanto que la esposa como heredera testamentaria pueda adjudicarse la totalidad de la herencia, sin que puedan alegar derecho alguno los hijos de los herederos renunciantes.

     La solución sería distinta en Cataluña donde el artículo 442 del Libro IV de Familia establece para este caso y siempre que viva el cónyuge del causante o su pareja de hecho, y se trate de descendientes comunes que la herencia se defiere al cónyuge o pareja de hecho y no a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común.
         
La legítima de los nietos y de los abuelos en caso de renuncia

 En el supuesto anterior de renuncia de todos los hijos y llamamiento testamentario al cónyuge hay que plantearse la cuestión de si pueden reclamar sus derechos legitimarios los nietos, hijos del renunciante. Y también podemos cuestionarnos si tienen algún derecho a la legítima los ascendientes del renunciante.

Por lo que se refiere a la primera cuestión la renuncia de los hijos a la herencia de los padres no convierten a los nietos en legitimarios, por lo que no pueden reclamar su derecho a la legítima. Los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir los hijos excluyen a los nietos (art. 921 del Cc) salvo en los supuesto de premoriencia, incapacidad y desheredación en que se admite un derecho de representación en la legítima (arts 921, 924, 929 del Cc). Por tanto, el descendiente del legitimario que renuncia no lo puede representar en la legítima, ya que sólo se admite representar a una persona viva en los supuestos de desheredación e incapacidad (art. 929 Cc).

 Pero si los nietos, hijos del renunciante han perdido su derecho a la legítima   ¿Puede decirse lo mismo de los ascendientes del renunciante ¿Conservan los abuelos su derecho a la legítima en la herencia del hijo si concurren a la herencia con el cónyuge viudo y han renunciando todos los hijos y nietos? La doctrina mayoritaria, entiende que, renunciando todos los legitimarios de primer grado, es decir los hijos, la herencia es libre. La renuncia realizada por todos los legitimarios de grado preferente extingue la legítima y la herencia queda libre del gravamen legitimario; no cabe ni el derecho de representación ni el salto al siguiente orden de legitimarios. Si renuncian los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima”.

Antonio Chaves nos dice que es cierto que el CC español no contiene un precepto expreso al respecto pero no puede negarse que, del conjunto de su regulación, se desprende la conclusión citada. VALLET  se inclina por pensar que los ascendientes sólo son legitimarios en caso de inexistencia o premoriencia de los descendientes, pero no en los demás supuestos antes citados. Los argumentos utilizados son dos: por un lado, la literalidad del artículo 807-2 del CC, es decir, “no a falta de que reciban efectivamente la legítima, sino a falta de los anteriores, es decir ellos mismos”; por otro lado, los antecedentes históricos del Derecho castellano, especialmente la Ley 6ª de Toro que utilizaba la expresión “no tengan”, mas rotunda aún si cabe. Entre los que siguen esta tesis se encuentran, autores de la talla de LACRUZ, ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU.

  Puig Brutau señala que en el supuesto de renuncia de todos los hijos se puede observar la diferencia entre lo que sucede en la sucesión intestada y en la impropiamente llamada sucesión forzosa. En la sucesión intestada la renuncia de todos los hijos no desemboca automáticamente en el llamamiento a favor de los padres y ascendientes sino que se llama a la estirpe que sucede por derecho propio (artº 923 del CC); sólo en el caso de que no haya descendientes de ulterior grado corresponde a los padres y ascendientes el derecho a suceder. En cambio en las legítimas el testador cumple respetando la legítima de quienes tenga tal cualidad a su fallecimiento; si renuncia alguno de los legitimarios su parte corresponde a los demás (artº 985-2 del CC) porque el renunciante no hace número para calcular la legítima y la total legítima, cuya cuantía permanece invariable, se reparte entre los legitimarios aceptantes por lo que el efecto práctico es idéntico al del acrecimiento si bien limitado al ámbito de los herederos forzosos aceptantes; por el contrario, si renuncian todos, entonces la legítima se extingue.

En definitiva como apunta  LACRUZ., renunciando todos los hijos, no adquieren derecho a legítima los nietos, ni tampoco, agotado el orden de descendientes, pasa el derecho a legítima a los ascendientes, sino que se extingue. De igual modo, cuando renuncian los padres, no devienen “herederos forzosos” los abuelos”. 


LOS EFECTOS DE LA RENUNCIA EN LA SUCESIÓN TESTADA E INTESTADA.  APUNTES DE DERECHO DE SUCESIONES. 

Si un heredero testamentario renuncia y no hay designado sustituto, ni procede tampoco el derecho de acrecer en favor de los coherederos, es necesario la apertura de la sucesión intestada. (art. 912,3 Cc). En cambio si un heredero lo es por declaración de la ley, en el caso de que renuncie y sea el único pariente más próximo, no es necesario que se reitere la declaración de heredero en favor de los sucesivos herederos legales, siendo bastante presentar la declaración de heredero junto con el documento de renuncia para que se entienda que el siguiente llamado en el orden sucesorio lo es directamente por ministerio de la ley. (art. 923 Cc)

Es decir el juego de la renuncia en una herencia testamentaria puede dar lugar a una sucesión intestada, en cambio la renuncia en una herencia intestada no da lugar a que tenga que reiterarse la declaración de herederos.

El primer caso de renuncia de un heredero testamentario fue contemplado por la Res. de 14 de marzo de 2013 mientras que el segundo de renuncia de un heredero legal fue abordado por la Res. de 19 de junio de 2013.

La Res. de 14 marzo de 2013 recogía un supuesto en el que el testador instituía heredero a su hermana y reconocía a sus padres la legítima de la mitad de la herencia. Al renunciar después la hermana del testador a su herencia, no existía un derecho de acrecer en favor de los padres del testador, y por consiguiente habría de abrirse la sucesión intestada en la que devienen como herederos los padres del testador. Parece un circunloquio, pero es una consecuencia de la sucesión testamentaria. El derecho de acrecer entre herederos no existe si hay especial designación de parte (art. 982, 1 Cc), como sucede en este caso en que los padres sólo heredan por testamento lo que por legítima le corresponda.
 El testador sólo ha llamado a su herencia, con carácter universal, a una persona, a su hermana, a quien instituye heredera, por lo que al repudiar ésta, en modo alguno puede haber acrecimiento a favor de otro u otros, ya que nadie ha sido llamado solidariamente con ella, conforme exige la regulación legal, ya que a los padres se les reserva una parte del patrimonio hereditario líquido, por ley, y en virtud de un título diferente al de la heredera instituida. Por tanto siendo evidente que la única heredera designada, sin sustitución, por la causante en el testamento, se ha apartado de la sucesión, ha de abrirse la sucesión intestada por aplicación del art  912.3º del c.c., sin que haya lugar al derecho de acrecer. Por ello, en este concreto supuesto, la determinación de quiénes sean los llamados requerirá, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, el otorgamiento de acta notarial para la declaración de herederos abintestato. La atribución o reserva de legítima que el testador testadora expresa a la vez en favor de sus padres necesariamente ha de entenderse ordenada no a título universal sino particular, a título de legado, de modo que no puede tener lugar el derecho de acrecer en favor de ellos por la renuncia de la heredera universal instituida.

Veamos ahora lo que sucede en un supuesto de renuncia de un heredero legal determinado en virtud de acta de notoriedad. El supuesto fue contemplado por la Resolución de 19 de junio de 2013 y es el siguiente: Una persona fallece intestada, estando casada sin hijos, pero sobreviviéndole su madre. Tras correspondiente acta de declaración de herederos se determina que hereda al causante su madre, sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria que se reconoce al cónyuge viudo. La madre del causante renuncia y la escritura de herencia se otorga únicamente por el cónyuge viudo. En este supuesto se determinó que no se necesitaba una nueva declaración de herederos pues, a diferencia de lo que ocurre con el testamento (que es título material de la sucesión), en la sucesión intestada el título material de la sucesión es la ley, siendo la declaración de herederos el título formal que fija o individualiza las personas en quienes recae la condición legal de herederos.  Por tanto, individualizadas en el acta declaratoria de herederos quiénes son las personas, es la ley quien atribuye el título de heredero, y por eso no se necesita una declaración de herederos específica para la viuda si ya han quedado claramente fijadas las personas en la declaración de herederos autorizada previamente. En definitiva, la formalización de una nueva declaración de herederos, en documento separado, aunque material y formalmente posible, nada aportaría a la notoriedad de los hechos en que funda la viuda su llamamiento legal.

Domingo Irurzun se desmarca de esta posición y sostiene que debería haberse incoado una nueva declaración de herederos. La renuncia de la madre del causante, única nombrada en el acta de notoriedad tramitada a tal fin, ha provocado la frustración de tal nombramiento lo cual hace que siga abierto el tránsito sucesorio inconcluso y determina la necesidad de que se produzca la rogación de una nueva acta de notoriedad para hallar los herederos potenciales del causante. En ella se habrán de practicar las pruebas documentales y testimoniales necesarias para probar qué ascendientes de segundo o ulterior grado existen y a los que la formal declaración del Notario nombrará herederos potenciales, con fijación de los derechos que les corresponden en la herencia en concurrencia con el de la viuda legitimaria.
                                 
Supuesto de hecho:

Un testador omite en su testamento a todos sus descendientes. Este olvido se debe a una voluntad deliberada. Así lo reconoce en acta aparte. En la partición que se formaliza el heredero voluntario que no es descendiente se adjudica una tercera parte de la herencia y las otras dos terceras partes se adjudican por mitad a los dos descendientes que han sido preteridos. La cuestión que se plantea es si esta adjudicación es ajustada a sus derechos legitimarios o hay un exceso de adjudicación por cuanto el descendiente preterido sólo podría reclamar su participación en la legítima estricta.

Punto de partida.
Se entiende que un hijo está preterido cuando no se le menciona ni se le hace adjudicación alguna en el testamento de su padre o de su madre.
Nuestro Código Civil regula la preterición en el artículo 814, distinguiendo según sea la preterición intencional o errónea.

Art. 814.

"
La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador."

Sólo quiero tratar aquí la cuestión de si el hijo preterido tiene derecho a reclamar la legítima integra, es decir su participación en los dos tercios de la herencia (tercio de mejora y tercio de legítima) o, por el contrario, sólo puede pedir su participación en la legítima estricta.

Para poder responder tenemos que distinguir según que la preterición sea errónea o intencional, y en ambos casos, según que sea de todos los descendientes o solamente de alguno de ellos.

a.- Preterición errónea total. Si se trata de un error del testador, ya que desconocía la existencia del descendiente y esta ignorancia afecta a la totalidad de los descendientes. El artículo 814 en su párrafo segundo número 1º nos dice que si la preterición errónea afecta a todos los descendientes se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, y por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912,1 del Cc. En este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la herencia.

b.- Preterición errónea parcial. Si se trata de un error del testador y esta ignorancia afecta a un o varios de los descendientes, pero no a todos, es decir hay hijos que son designados en el testamento como herederos o legatarios. El artículo 814 en su párrafo segundo número 2º nos dice que se anulará la institución de heredero pero se respetarán los legados y mandas que no sean inoficiosos. Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y de legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá abrirse también la sucesión intestada (art. 912,2 Cc)

c.- Preterición intencional parcial. El testador deliberadamente omite a un hijo en el testamento. Puede ser que lo nombre en el testamento pero no le haga ninguna adjudicación, o simplemente reconozca en un documento posterior que el olvido fue intencionado. Si esta preterición es parcial, es decir hay otros descendientes que no son preteridos, el hijo que sí lo es sólo podrá reclamar su participación en la legítima estricta. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 814,1 y 808, 2 C.c. En este caso no hace falta abrir la sucesión intestada, se reduce primero la institución de heredero y después los legados.

d.- Preterición intencional total. Si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, y omite intencionalmente toda disposición en favor de todos sus descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma, porque como dice el párrafo tercero del artículo 808,3 del Código Civil el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia. Es decir, un extraño sólo puede percibir como máximo una tercera parte de la herencia porque el conjunto de los descendientes tienen derecho a los otros dos tercios (art. 808, 1 Cc). Interpretar lo contrario es conculcar nuestro sistema de llamamiento sucesorio en las legítimas. También en este supuesto no es necesario que se abra la sucesión intestada a favor de los descendientes preteridos, sino que bastará reducir la institución de herederos y en su caso los legados en dos terceras partes. (art.814,1 C.c)

Conclusión

El testador sólo puede dejar el tercio de mejora a uno de sus hijos o descendientes, nunca a un extraño. Es decir, puede instituir heredero a un nieto y desheredar injustamente o preterir intencionalmente a sus hijos que sólo podrían reclamar su participación en el tercio de legítima pero no el tercio de mejora.

La legítimas es un tipo de sucesión mortis causa distinto de la sucesión testamentaria e intestada, que actúa por ministerio de la ley como un derecho conjunto y global de los descendientes. El artículo 808 de nuestro Código Civil lo expresa de forma clara. "Constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre"

En ninguna parte del Código Civil se dice que el preterido sólo tenga derecho a la legítima estricta. Es más la expresión legítima corta o estricta es ajena al Código Civil. Ni el artículo 814 del C.c. en sede de preterición, ni el 851 y 857 del mismo cuerpo legal en caso de desheredación, hace referencia a esta distinción. Tanto el desheredado injustamente como el preterido intencionalmente conservan su derecho a la legítima.

Ahora bien, este derecho a la legítima tendrá un alcance distinto según que sean todos los hijos preteridos intencionalmente o lo sean solamente algunos de ellos: en el caso de preterición total, ya sea errónea o intencional los descendientes conservan íntegros su derechos a la legítima larga; en los caso de preterición intencional parcial de sólo uno o varios de los descendientes, el preterido sólo podrá reclamar su legítima corta, porque los hijos que no han sido preteridos intencionalmente incrementan sus derechos a costa de los que sí lo hayan sido.

Y es que los hijos que no han sido preteridos o desheredados tienen una mejora tácita frente a los hijos desheredados o preteridos. Pero esta limitación no es porque lo diga el art. 814, sino porque lo establece el párrafo 2 del artículo 808 que permite al padre o madre disponer de una parte de las dos que forman la legítima (tercio de mejora, tercio de legítima estricta) para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Pero si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, como sucede en el caso que se plantea al principio, y omite intencionalmente toda disposición en favor de sus dos únicos descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma. Por consiguiente, y en consideración a que son los únicos descendientes del testador, y a que este sólo podía haber dispuesto libremente de una tercera parte de su herencia, la adjudicación de dos tercios de su herencia no supone ningún exceso de adjudicación sino todo lo contrario: el cumplimiento estricto del llamamiento sucesorio a la legítima, como un derecho global y conjunto de los descendientes que han de ser necesariamente beneficiados en dos tercios de la herencia del causante.



LA SUCESIÓN DE EXTRANJEROS EN ESPAÑA. LEY SUCESORIA APLICABLE Y CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO


    Hay que distinguir dos situaciones temporales: antes y después de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo de 4 de julio de 2012.

A) Situación anterior al Reglamento Sucesorio europeo de 2012.
   
    Nuestro Código Civil regula esta cuestión en el artículo 9,8 a cuyo tenor: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última".
    Lo primero que se deduce de este artículo es que la ley que rige la sucesión de una persona en el momento de su fallecimiento puede ser distinta de la ley que rige la expresión de su voluntad anticipada por testamento o por pacto sucesorio en el momento de su otorgamiento. Llamaremos a la primera como dice Espiñeira Soto, ley rectora de la sucesión o ley sucesoria, y a la segunda ley rectora de la disposición mortis causa o ley de voluntad anticipada. Así la sucesión de un ciudadano alemán que otorga testamento en España se regirá por la ley sucesoria alemana, aunque tenga su residencia en nuestro país, y sin perjuicio de que se reconozca validez a las disposiciones testamentarias hechas en España (ley rectora de la disposición  mortis causa o de voluntad anticipada por testamento) en tanto sean inocuas respecto de los derechos de los herederos forzosos en la legislación alemana.

B) Situación posterior a la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio europeo de 2012.

     El Reglamento Sucesorio Europeo como norma comunitaria es de aplicación directa y obligatoria en España para todas las sucesiones de personas que se produzcan a partir del 17 de agosto de 2015. El Reglamento tiene pues un alcance universal y se aplicará aun en el supuesto que la legislación aplicable sea la de un Estado que no sea miembro de la Unión.
      El Reglamento sucesorio  ha optado por fijar en su artículo 21 como ley de la sucesión de una persona la determinada por su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Por tanto, a partir de la entrada en vigor del Reglamento será la residencia habitual y no la nacionalidad la que determine la ley sucesoria de una persona. El artículo 9,8 del Cc  deberá ser modificado en este sentido, entretanto sólo podrá ser aplicado a los conflictos de derecho interregional para determinar si a un ciudadano español se le aplica en su sucesión la legislación civil común o la legislación foral especial. Adolfo Catalayud para evitar este desajuste propone someter los conflictos internos también al reglamento europeo, para evitar la inseguridad jurídica que puede provocar la difícil convivencia de los dos sistemas de conflictos.
    En el ejemplo anterior el ciudadano alemán con residencia en España ajustará su sucesión a la ley española como ley correspondiente a su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Deberá respetar, por tanto, esta sucesión el régimen legitimario español.       
      Esta residencia habitual tendrá que ser una residencia consolidada no incidental u ocasional. Se entiende que es consolidada cuando es el centro vital de su familia y de su patrimonio. La profesora Rodríguez-Uría sostiene que la residencia habitual se corresponde con el centro vital del causante en tanto que la mayor parte de las relaciones patrimoniales y personales estarán en el lugar donde el causante reside, de modo que allí se encontrarán la mayor parte de los bienes hereditarios y los posibles acreedores de la herencia, y será también el lugar donde con mayor probabilidad residirán los herederos del causante. 
      En el Considerando 12 el Reglamento determina que con el fin de determinar la residencia habitual debe procederse a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedente a su fallecimiento teniendo en consideración la duración y frecuencia de la presencia del causante y las condiciones y los motivos de dicha presencia que deberá revelar un vínculo estrecho y estable.
    Este criterio general de la residencia habitual tiene dos importantes excepciones: una, que el causante haya elegido voluntariamente una ley suceso-ria distinta (professio iuris) o que se excluya la aplicación de la ley de la residencia habitual en el caso de que existan vínculos más estrechos con otra ley sucesoria (excepción de vínculo más estrecho). Veamos estas dos excepciones:
    1.- Professio iuris.- En efecto, el causante puede conforme establece el artículo 22 del Reglamento haber previsto su sucesión y en el ejercicio de su autonomía de voluntad haber elegido anticipadamente como ley de su sucesión la correspondiente a su nacionalidad. Así el ciudadano alemán residente en España puede decidir en virtud de testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana. Esta elección o professio iuris ha de hacerse en una disposición mortis causa o instrumento de voluntad anticipada, ya sea de forma expresa o tácita, y sólo puede excluir la aplicación de la ley sucesoria de la residencia habitual en beneficio de la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante, bien sea la que posea en el momento de realizar la elección, bien sea la que ostente en el momento de su fallecimiento, es decir no cabe el sometimiento arbitrario a la legislación de un tercer país.
     Pensemos el supuesto de un gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual. La elección o professio iuris es un acto independiente de la validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además susceptible de revocación o modificación.
    2.- La excepción de vínculo más estrecho. El Reglamento establece en el artículo 21, 2 que si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado que correspondería a su residencia habitual será aplicable a la sucesión de esa persona la ley sucesoria de ese otro Estado.
    La excepción de vínculo más estrecho supone en casi todos los supuestos la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante. Pensemos en el ejemplo del alemán que por motivos laborales se desplaza a España, dejando su familia e intereses en su país de origen . Si este ciudadano alemán no ha formulado la professio iuris, y fallece en España, donde tiene su residencia habitual, la ley sucesoria sería en principio la española como ley correspondiente a su residencia habitual. Esta incongruencia se evita con la cláusula de vínculo más estrecho que permite en el ejemplo anterior aplicar la ley alemana en tanto existe un vinculo manifiestamente más estrecho con el Estado alemán que con el español, como se deduce por el hecho de que su familia y propiedades e intereses estén el país de su nacionalidad y no en el de su residencia,
    Pero también la excepción de vínculo más estrecho puede permitir la aplicación de la ley sucesoria de otro Estado distinto del de la nacionalidad del causante. Así el ciudadano francés que habitualmente reside en España, donde vive su mujer española y sus hijos y tiene su centro de negocio principal, y que por una cuestión empresarial tiene que pasar a vivir un tiempo en un tercer país (digamos por ejemplo Portugal) donde establece su residencia, en caso de fallecimiento no se aplicaría la ley portuguesa por la excepción de vínculo más estrecho que permitiría la aplicación de la ley española.
    Como conclusión de todo lo anteriormente expuesto se hace necesario que los extranjeros, que residan en España si no quieren quedar vinculados por el sistema sucesorio español, opten por la ley de su nacionalidad como ley rectora de su sucesión.
    Se puede dar el caso del ciudadano francés que otorgue testamento en España en favor de su esposa o pareja española y que al fallecer sin hijos y con residencia habitual en España su sucesión se rija por la ley española, que reconoce en el artículo 809 del Cc a los ascendientes del testador un derecho a la legítima de la una tercera parte de la herencia en caso de fallecimiento sin descendencia, y de una mitad en caso de que no exista cónyuge viudo. En este supuesto, si el ciudadano francés no ha sido previsor y le sobrevive un ascendiente, digamos un abuelo, y tampoco ha contraído matrimonio con su pareja su sucesión se regirá por la ley española, pero el abuelo del testador francés podrá reclamar la mitad de su herencia como heredero forzoso y no la cuarta parte como sucedería si se aplicará como ley sucesoria la ley francesa.
    Del mismo modo los españoles residentes en el extranjero que quieran que su sucesión se rija por la ley española deberán expresar esta voluntad en virtud de disposición mortis causa.
     Por último reseñar que una de las aportaciones más destacadas de Reglamento sucesorio es la creación, a semejanza del certificado sucesorio alemán (Erbschein), del certificado sucesorio europeo, que se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y por ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos.  Se ha propuesto que en España este certificado sea expedido por los Notarios como profesional especializado en Derecho de Sucesiones. Una vez emitido, el certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros. Este certificado tiene el efecto de probar la cualidad y los derechos de cada heredero o legatario y no sustituye los documentos sucesorios que con efectos similares existan en los Estados miembros. Por tanto, en España podrá seguir desplegando su eficacia la declaración de herederos y la escritura de aceptación y partición de herencia. 
                                           
                                            José María Sánchez-Ros Gómez. 
                                            Notario de Sevilla

        
                   

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