Acerca de las capitulaciones matrimoniales (parte del contenido de la clase impartida a los alumnos de Derecho de la Universidad de Sevilla el día 2 de diciembre de 2013)

Acerca de las capitulaciones matrimoniales (parte del contenido de la clase impartida a los alumnos de Derecho de la Universidad de Sevilla el día 2 de diciembre de 2013)

Lo mío es tuyo, y lo tuyo mío, y así será para toda la vida.

Esto es una declaración de buenos propósitos y hasta deseable en una pareja de novios cuando se plantean casarse. Parece que hablar de separación de bienes o hacer capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio es un asunto de mal agüero.

    El matrimonio es, como saben, un proyecto de vida en común, y es bastante razonable regular de algún modo los efectos patrimoniales del matrimonio –tanto para los cónyuges o como respecto de los terceros.

Nadie duda de que el matrimonio produzca efectos personales, pero también afecta de manera relevante a cuestiones económicas. Y aunque éste es un tema del que siempre se podrá hablar, lo más aconsejable es hacerlo antes de la boda. Así, por ejemplo, si dedicamos tiempo a planificar la boda, los invitados, los regalos el viaje de novios etc. con mayor razón deberíamos dedicar también un mínimo de tiempo para regular y matizar el régimen económico que vamos a tener durante el matrimonio

De entrada nos podemos plantear las siguientes cuestiones:

1º.- ¿Cómo se reparten las cargas del matrimonio, o dicho de manera más específica cómo y quién paga la hipoteca o el alquiler, los gastos de la casa o los impuestos?: ¿A medias o en proporción a los ingresos, o todo sólo uno de los cónyuges?

2º.- ¿Hay o no responsabilidad compartida por las deudas de uno de los cónyuges o conviene separar claramente el patrimonio familiar del llamado patrimonio empresarial?

3º.- ¿Para disponer y administrar el patrimonio común es necesario el consentimiento de los dos cónyuges o este poder de administración y gestión puede estar concentrado en un solo de los cónyuges?

4º.- ¿Puede pactarse por anticipado un convenio regulador que prevea las situaciones de crisis del matrimonio?

5. º- Y por último ¿pueden establecerse pactos sucesorios que vinculen a los cónyuges y disminuya su libertad de disposición de su herencia por testamento?.

 Las respuestas a estas cuestiones y otras de índole similar es lo que se viene en llamar el Régimen Económico Matrimonial. Es habitual que los cónyuges no tomen conciencia de la importancia de esto hasta que surgen los problemas de convivencia. Por eso podemos rectificar la afirmación inicial y decir con claridad que no hay que dejar nada al caprichoso albur de los vientos

.

Se hace por tanto conveniente el establecimiento de un marco jurídico seguro que se adapte a las necesidades de la pareja,

I.- ¿Cómo regulo las cuestiones económicas de mi matrimonio?
Muy fácil, ante notario, por medio de un documento que se llama “capitulaciones matrimoniales”.

II.- ¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?
Es un contrato en el que se fijan las normas por las que se regirán las cuestiones económicas del matrimonio, sin perjuicio de que también se pueden establecer otras disposiciones relacionadas con el mismo.

El CC regula esta materia en sus arts. 1325 – 1335 Cc., regulación que tiene su origen en la fundamental reforma de 13 Mayo 1981 que introdujo el principio de igualdad en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges como consecuencia directa de la puesta en práctica de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación por razón de sexo, consagrados en los arts. 14 y 32 Constitución;  principio que la Ley  2 mayo de 1975 ya había introducido en el ámbito personal.

 Atendiendo a esta regulación, al analizar la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales, éstas se presentan a primera vista, como un contrato sometido a una doble condición:  

- Por un lado, una condición suspensiva  que resulta del art. 1334 Cc., " Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de 1 año."

- Por otra parte, una condición resolutoria; esto es,  que el matrimonio se disuelva.

En este sentido como síntoma de aspecto contractual el art. 1335 Cc. preceptúa: "La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos.  Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe."

  Sin embargo, esta supuesta naturaleza contractual de las capitulaciones debe matizarse por dos  razones:

1.- En primer lugar, porque no hay que olvidar que las capitulaciones son una institución exclusiva del Derecho de Familia, y en este campo las relaciones patrimoniales presentan notables peculiaridades.

Pensemos, por ejemplo, que en virtud de capitulaciones los cónyuges pueden donarse bienes futuros (art. 1341 Cc) o hacer una promesa irrevocable de mejorar (art. 827 Cc), verdaderos pactos sucesorios que exceden del contenido de un contrato.

2.- Y en segundo lugar, porque el matrimonio no es un elemento accidental del contrato o negocio jurídico introducido voluntariamente por las partes y del que éstas pueden prescindir. Al contrario, los efectos de las capitulaciones comienzan y acaban con el matrimonio, que es más bien un elemento esencial del contrato que opera a modo de "condictio iuris" y del que las partes no pueden prescindir.

III.- ¿Cuánto cuesta?

Aproximadamente unos setenta euros, y el coste es igual en cualquier notaría de España. Son precios establecidos por el Estado. Ahora bien, si las capitulaciones matrimoniales se hacen después de casarse y una vez que los cónyuges tengan propiedades en común, en este caso, el coste es mayor ya que habría que liquidar el régimen anterior. De ahí, lo oportuno de pactar las capitulaciones matrimoniales, si se puede, antes de casarse.

IV.- ¿Cuándo se pueden hacer las capitulaciones matrimoniales?
Como apuntábamos pueden hacerse antes de casarse, durante el año anterior a la boda, o posteriormente a la misma, siendo aconsejable hacerlo con anterioridad ya que puede ser, más económico y menos perturbador por cuanto evita la coexistencia de distintos regímenes económicos.

V.- ¿Cuáles son los regímenes matrimoniales que se pueden pactar en capitulaciones matrimoniales?:

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 Lo habitual es limitarse a pactar alguno de estos regímenes:

a) Régimen de gananciales: este régimen se nos aplica automáticamente a los que tenemos vecindad civil común, a los que se nos aplica por defecto el régimen legal de la sociedad de gananciales. Pero puede pactarse en capitulaciones, es decir puede ser convencional,  bien porque se quiere matizar algún aspecto de su regulación, bien porque se quiera hacer alguna aportación al matrimonio, bien porque se tenga un régimen distinto como el de separación de bienes y se quiera sustituir este por el régimen de comunidad de gananciales.

. Con este sistema se hacen comunes las ganancias y las compras o adquisiciones que obtienen los cónyuges. En este régimen los bienes comunes pueden responder de las deudas u obligaciones de uno sólo de los cónyuges. Por otro lado quedan fuera de la sociedad de gananciales los bienes que se tienen de soltero y los adquiridos por herencia o donación.

El Régimen de Comunidad de Gananciales es el régimen legal supletorio de primer grado en Francia, Portugal, Italia y España.

.b)  Régimen de separación de bienes: se basa en la absoluta independencia de los cónyuges en el terreno económico. Se caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos pertenecientes a cada uno de los cónyuges en forma independiente,  de modo que cada cónyuge conserva la titularidad  y la administración de sus bienes. Así, las deudas y obligaciones contraídas por cada uno serán de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a los gastos del matrimonio y de la familia contribuirá cada uno en la forma pactada y a falta de pacto se hará proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

Este régimen económico matrimonial se suele recomendar por su claridad y es efectivamente apropiado cuando los cónyuges tienen unos ingresos equivalentes. Si hay desproporción de ingresos y una de los cónyuges se queda al cargo de los hijos y de la casa no puede decirse que este régimen sea verdaderamente equitativo, pues uno de los cónyuges irá incrementado su patrimonio privativo y el otro estará al pairo de la pensión compensatoria que se le quiera reconocer en un procedimiento de separación o divorcio o, en el mejor de los casos,  a la buena voluntad de los herederos del difunto.

En la práctica tambien se suele pactar en capitulaciones la separación de bienes para deslindar el patrimonio empresarial del patrimonio familiar. Es lo que llama Vallet de Goytisolo capitulaciones en previsión de riesgo de fortuna. Se suele liquidar el régimen de gananciales adjudicando los inmuebles y el efectivo metálico a uno de los cónyuges y al otro se le adjudica la empresa, de modo que el riesgo empresarial quede concentrado en uno sólo de los cónyuges. Evidentemente esto no puede hacerse en perjuicio de los derechos adquiridos de los acreedores.

Es el régimen legal supletorio de segundo grado en España. Este régimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte, Irlanda, Canadá, Australia y Grecia.

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c) Régimen de participación: funciona como un régimen de separación pero al disolverse cada cónyuge comparte con el otro los incrementos o disminuciones de su patrimonio. Tiene la dificultad de tener que conformar un inventario antes del matrimonio y otro cuando el matrimonio se disuelve. El cónyuge que haya obtenido mayor beneficio deberá compartir su incremento o plusvalía con el otro.

Este régimen es el legal supletorio de primer grado en Alemania, y en España se estableció como legal supletorio de tercer grado en la reforma de 1981 con una utilización muy escasa. De los tres regimenes enunciados es el más equitativo, y no sería de extrañar que en una futura reforma acabe imponiéndose a los otros dos.

También cabe la posibilidad de pactar el régimen económico de alguno de los derecho forales o el reconocido por cualquier legislación extranjera (per relationen). El pacto tendría el mismo valor que si se hubiera copiado en capítulos el articulado correspondiente de legislación foral o extranjera.

VI ¿Qué ocurre si no se pacta ningún régimen?   

        El Código Civil actual permite la opción entre tres regímenes-tipo, que los cónyuges podrán escoger libremente. Sin embargo es inconcebible la existencia del matrimonio sin un régimen que regule sus relaciones económicas siendo necesario decantarse por alguno de éstos. El art. 1316 del Cc deja en primer lugar que sea la voluntad de las partes la que determine el régimen económico matrimonial en virtud de capitulaciones; y sólo en defecto de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces se aplicará el régimen de la sociedad de gananciales.

En los territorios de derecho común en España el sistema subsidiario que impone la ley en defecto de capitulaciones matrimoniales es el llamado régimen de gananciales. Esta situación varía en Cataluña, Valencia y Baleares, donde el que se aplica subsidiariamente es el de separación de bienes. Por el contrario en ciertos pueblos de Extremadura se aplica un régimen de comunidad universal el llamado “Fuero del Baylío” por el que se hacen comunes los bienes adquiridos antes y después del matrimonio.

VII.-  Y si los esposos son extranjeros o uno de ellos tiene nacionalidad distinta o vecindad foral. ¿Qué pueden hacer estos cónyuges?

    

La movilidad geográfica está propiciando cada vez más que contraigan matrimonio personas que tiene una ley personal diferente (matrimonios con extranjeros o con nacionales con vecindad civil foral) donde se establecen regímenes distintos al de la sociedad de gananciales. El problema queda parcialmente resuelto con la posibilidad de que los cónyuges de forma previsora antes de casarse elijan el régimen que prefieran a través de las capitulaciones matrimoniales: bien el de la ley personal de cualquiera de ellos o el correspondiente a la ley del lugar de su residencia habitual. Así un catalán casado con  una alemana que vive en Sevilla puede pactar que su régimen sea el de gananciales, y no el de separación que correspondería por la ley personal catalana ni el de participación de bienes que correspondería por la aplicación de la legislación alemana.

  

VIII.- Pero ¿Qué sucede si no se han otorgado capitulaciones matrimoniales y hay distinta ley personal? ¿Qué ley regirá, entonces, el régimen económico-matrimonial?

    En estos casos habrá que atender a las disposiciones de elección de ley o normas de conflicto que establece el artículo 9.2 del CC. Este artículo presenta una serie de opciones en cadena por lo que habrá que constatar si es posible encuadrarse en el primer punto, de no ser así, habrá que pasar al segundo y así sucesivamente.

     Los criterios de imputación del derecho que va a regir el REM son:
·1º.- La ley personal común a ambos esposos, si la hubiera (ej. Si los dos  son catalanes, se aplicará la ley catalana: separación de bienes). El hecho de que los cónyuges no tuviesen la misma nacionalidad en ese momento es la circunstancia que permite la aplicación de las restantes conexiones subsidiarias

· 2º.- La ley personal o del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos en documento auténtico. (Ej. En un matrimonio entre un murciano y una navarra se podrá optar por el régimen general –de aplicación en Murcia– o por el foral navarro, siempre que se haga en un documento auténtico –que normalmente serán las capitulaciones matrimoniales–)..

3º.- La Ley de residencia habitual común inmediatamente posterior la celebración del matrimonio. Cuando no pueden operar las dos conexiones anteriores, el art. 9.2 C.c. establece que la ley aplicable será la correspondiente a la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

4º.- Por La Ley del lugar de celebración del matrimonio. La conexión de cierre prevista en el art. 9.2 C.c. es la del lugar de celebración del matrimonio. La intención del legislador español parece ser la de haber introducido una conexión final fácilmente determinable para evitar la existencia de supuestos de difícil localización.

Estos cuatro criterios son excluyentes, es decir, la posibilidad de aplicar uno implica la imposibilidad de determinar el régimen matrimonial por los otros. Por ejemplo: dos personas que contraigan matrimonio y tengan como Ley personal común, la Ley española, no podrán decidir que la Ley a aplicar a su matrimonio sea la del lugar de celebración del matrimonio. En este caso, para determinar que el régimen económico matrimonial fuese otro diferente que el que se establece como legalmente supletorio en la legislación aplicable deberían otorgar capitulaciones matrimoniales.

IX.- ¿Qué hay que hacer para que las capitulaciones matrimoniales vinculen a terceros?

Por último hay que recordar que las capitulaciones matrimoniales, para que surtan efectos frente a terceros deben inscribirse en el Registro Civil, y en su caso, si procede, en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil.

Tras la reforma operada por la LEY 13 MAYO 1981, el CC regula 3 TIPOS DE INSTRUMENTOS DE PUBLICIDAD del régimen económico del matrimonio y, por tanto, de las capitulaciones matrimoniales:

a) Mención en el registro civil.

b) Toma de razón en el Registro de la Propiedad  en relación con los bienes

inmuebles.

c)  Indicación en las escrituras notariales y en sus copias.

En lo que refiere a la mención en el Registro Civil la inscripción en Registro Civil es necesaria para que el contenido de las capitulaciones pueda producir efectos respecto de terceros. Hasta entonces las capitulaciones sólo vinculan a los otorgantes y a sus herederos.

El art. 266, 7 del Reglamento del Registro Civil establece que en las capitulaciones se consignará siempre el Registro Civil, tomo y folio en el consta inscrito el matrimonio celebrado. Si el matrimonio no se hubiere celebrado aún, los otorgantes están obligados a acreditar, en su caso, esos datos al notario por medio de certificado de matrimonio o de exhibición del libro de familia, y el notario los consignará por nota al pie o al margen de la matriz; el notario hará a los otorgantes advertencia de esta obligación.   

En cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad. Se hará constar la inscripción de las capitulaciones en las adquisiciones de bienes inmuebles. Si el comprador alega que tiene pactada separación de bienes, deberá acreditarlo ante notario que formalice la transmisión y de no hacerlo deberá acompañar la copia de las capitulaciones inscritas en el Registro Civil para que el Registrador de la Propiedad lo haga consta en la inscripción. (art, 75 Reglamento Hipotecario)

 El art. 1333 CC dispone :  "En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio.

Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará  razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria."

Y en lo que respecta a la indicación notarial de las capitulaciones se refiere el art. 1332  CC, que establece: “La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación y el Notario  lo hará constar en las copias que expida.”

Por último las capitulación tambien puede hacerse consta en el Registro Mercantil mediante su inscripción en la hoja abierta al comerciante individual (art. 22 Código de Comercio).

X.- ¿Además del régimen económico matrimonial, qué más se puede pactar en unas capitulaciones matrimoniales?

El Art. 1325. "En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo."

Por tanto se puede estipular un régimen concreto, excluir expresamente alguno, o matizar o modificar el régimen que sea aplicable. Pero también añade el precepto cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. Veamos cuales pueden ser esas otras disposiciones:

1.- En primer lugar en el momento de capitular se pueden inventariar los bienes que son privativos de cada uno de los cónyuges. El art. 1361 establece una presunción de ganancialidad de los bienes mientras que no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Esa prueba en contrario se puede facilitar mediante un inventario efectuado en capitulaciones otorgadas antes de contraer matrimonio. Respecto de los inmuebles si están inscrito en el Registro de la Propiedad la naturaleza privativa consta ya predeterminada, pero con respecto a los inmuebles no inscritos y los muebles, algunos que pueden ser de extraordinario valor (piénsese en un cuadro) no suele haber prueba documental que acredite el carácter privativo del bien. Esta prueba puede ser perfectamente el inventario que se haga en capitulaciones matrimoniales.  

2.- Se pueden hacer atribuciones patrimoniales a la comunidad conyugal

a) Las aportaciones a gananciales: Las más frecuentes son las aportaciones a un régimen de comunidad, por las que un bien de un cónyuge pasa a ser titularidad de los dos.  La aportaciones a la sociedad de gananciales es un negocio de atribución patrimonial que celebran los cónyuges por causa de su matrimonio (en virtud del cual un bien privativo de uno de ellos pasa a engrosar el patrimonio común ganancial). Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1323 que establece que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos,

El caso más significativo es el de aportación de la vivienda habitual a la sociedad de gananciales. Suele ser frecuente que la vivienda habitual la compren los cónyuges cuando son solteros mediante financiación de un préstamo hipotecario, por lo que en este caso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1354 se constituirá un pro indiviso respecto de la vivienda, que será en parte privativa y en parte ganancial. En efecto el artículo 1357 dice que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales serán siempre privativos, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúa la vivienda y ajuar familiar, respecto de los cuales se aplicará el art. 1354. Y el artículo 1354 dice que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo corresponderán en pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuges o cónyuges en proporción al valor de sus respectivas aportaciones.

Este pro indiviso, privativo-ganancial puede ser excluido como hemos dicho mediante la aportación que haga uno o los dos cónyuges de la participación o cuota privativa que le corresponda en la vivienda habitual con la finalidad de contribuir a las cargas del matrimonio y en atención a que el crédito hipotecario se está abonando con cargo al patrimonio común 

Lo no cabe que se haga mediante las capitulaciones matrimoniales es la aportación de un bien o de una cuota indivisa del patrimonio privativo de un cónyuge al patrimonio privativo del otro, ni tampoco la aportación de un bien ganancial al patrimonio privativo de uno de los cónyuges. Esto se podrá hacer mediante una compraventa, donación, permuta o extinción de condominio, pero no a través de la aportación en virtud de capitulaciones matrimoniales.

  b) Tambien es frecuente que se atribuya carácter ganancial a la vivienda construida constante el matrimonio sobre el suelo privativo de unos de los cónyuges. El artículo 1359, 1 después de la reforma de 1981 no recoge el criterio tradicional de la accesión invertida, y dispone que las edificaciones que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Por tanto, lo edificado en suelo privativo aunque se haga constante el matrimonio  es privativo conforme a este nuevo criterio de que la edificación sigue al suelo. Esta situación se puede revertir precisamente mediante una aportación a la sociedad de gananciales, sin necesidad de tener que acudir  a la vía previa de transmisión del solar o la parcela.

c) Distinto del negocio de aportación a la sociedad de gananciales es la atribución de gananciales que hacen los cónyuges constante su matrimonio respecto de los bienes que adquieran a título oneroso con independencia de la procedencia del dinero y la forma y plazo con que satisfaga el precio. (art.1355 del Cc).

d)  También puede alterarse la calificación de los frutos o rendimientos de los bienes. El artículo 1347, 2 considera que son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos comos los gananciales. No poco padres, aconsejan, y a veces exigen a sus hijos, que pacten separación de bienes para evitar esta ganancialidad sobrevenida de frutos, intereses y rentas de los bienes privativos. Piénsese en una explotación agrícola, o una imposición a plazo fijo, o la renta de un alquiler. Para estos supuestos no haría falta pactar separación de bienes, ya que se puede establecer en capitulaciones que los frutos y rentas de los bienes privativos sen también privativos.

e) Por último un pacto capitular importante es la regulación de los derechos de reembolso que deben efectuarse los patrimonios privativos y el común como consecuencia de la adquisición o mejora de bienes comunes con  dinero o bienes privativos, o al revés la adquisición o mejora de bienes privativos con dinero o bienes gananciales.

El art. 1358 del Cc establece que cuando conforme a este código los bienes sean privativos o gananciales con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa respectivamente del caudal común o del propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.

 Estos derechos de reembolso son los que se deducen de las calificaciones de privaticidad o ganancialidad que establecen los artículos 1355, 1357 y 1359. Pues bien en capitulaciones matrimoniales se puede matizar este derecho de reembolso manifestando que está ya satisfecho o compensado con otra aportaciones,  de manera que queda excluido el reintegro o bien manifestar los cónyuges que renuncian a todo reembolso. En este último supuesto de renuncia al derecho de reembolso el negocio atributivo tiene carácter gratuito por lo que habrá que tener en cuenta los derechos de los legitimarios y de los acreedores.

 

3.- En tercer lugar, se pueden establecer pactos preventivos para caso el de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o simplemente para el caso de extinción del matrimonio.

Si bien debe tenerse en cuenta que el convenio regulador al que se refiere los art. 8,86,90 y 103 del Cc tiene como fin regular relaciones familiares no matrimoniales- relaciones que han dejado de ser matrimoniales al haber mediado divorcio-  o disciplina una situación anormal en el matrimonio que normalmente desembocará en su disolución. Por tanto. el convenio regulador no constituyen en realidad, como dice Lacruz, capitulación matrimonial.

No obstante esta objeción, es posible que en la escritura capitular se puede plasmar el contenido mínimo del convenio regulador de la separación y el divorcio al que se refiere el art. 90 del Cc, pactándose que para el supuesto de que cualquiera de los cónyuges desee formalizar demanda de separación o divorcio servirá el documento capitular como convenio regulador. Este convenio regulador plasmado en capitulaciones necesitará de la aprobación judicial pero sólo en cuanto al tema del uso de la vivienda, pensiones alimenticias, régimen de visitas a los hijos, dejando a salvo lo que se pacte en cuanto a la liquidación y adjudicación de bienes comunes.

Una previsión capitular, especialmente recomendable en los supuestos que se haya pactado separación de bienes, es que en los casos de separación, divorcio o nulidad se prevea que el cónyuge que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge tenga derecho a recibir una compensación económica.

Otras de las consecuencias que se derivan de la admisión de demanda de nulidad, separación o divorcio es la revocación automática de los consentimiento y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. (art. 102,2º Cc). Pues bien esta revocación automática puede excluirse en virtud de capitulaciones diciendo que los poderes que se otorguen los cónyuges no se entenderán revocados de forma automática, sino que será necesaria escritura de revocación expresa de tales poderes.

4. Las capitulaciones pueden contener pactos sobre la contribución de cada cónyuge al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Es perfectamente posible que por vía capitular se pacte que sea el marido el que contribuya exclusivamente al sostenimiento de las cargas del matrimonio como una forma de reconocer la maternidad y el trabajo de la mujer en el seno de la familia. Este pacto es aconsejable si los cónyuges han pactado separación de bienes. Así puede capitularse que el cónyuge que trabaje en el hogar habitualmente ya está contribuyendo a las cargas familiares por lo que todas las obligaciones a satisfacer derivadas de aquellas correrán exclusivamente por cuenta del consorte.

5.- La capitulación pueden contener pacto de distribución de la facultad de disposición y administración de los bienes comunes.

No puede desconocerse que junto al matrimonio tradicional del hombre que trabaja y de la mujer que cuida de los hijos y de la casa, hoy, afortunadamente prolifera los matrimonios en el que los dos cónyuges trabajan y comparten el cuidado y atenciones de los hijos y de la casa. Y suele ser usual en estos tipos de matrimonios dinámicos, a veces de profesionales, que cada cónyuge aspire a tener autonomía en la administración y disposición de los bienes que cada cónyuge adquiera como consecuencia del dinero o ganancia obtenida por su trabajo o profesión. Para estos matrimonios modernos se suele aconsejar la separación de bienes como régimen más apropiado. Pero nada obsta a que pactándose la sociedad de gananciales pueda pactarse en capítulos que los bienes y derechos que cada cónyuge adquiera a título oneroso y que estén a su nombre, sean por él administrados y sea el cónyuge adquirente el que pueda disponer por cualquier título sin necesidad de consentimiento del otro cónyuge. En definitiva si cabe pactar separación absoluta de bienes ¿por qué no gananciales en los que lo que cada uno gane lo administre y disponga? En este sentido el art. 1375 señala que en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y disposición de bienes comunes corresponde conjuntamente a los cónyuges. En este caso no puede decirse que se vulnera la igualdad de derechos que reconoce como límite el art. 1328 Cc ya que esta facultad se reconoce a ambos cónyuges.

   Tambien sería admisible el pacto capitular que atribuyera de forma indistinta o solidaria la administración de los bienes comunes a los dos cónyuges. Lo que no sería admisible es el pacto de concentración de la administración de los bienes comunes en un solo cónyuge.

  

    El artículo 1384 establece que serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Puede ser conveniente que en virtud de capitulaciones extender esta facultad unilateral a las participaciones sociales en sociedades limitadas (que no son títulos valores) así como a las cuotas indivisas de comunidades de bienes y  derechos en general.  

6.-, Por último las capitulaciones pueden contener  disposiciones de naturaleza sucesoria. En la medida que nuestro código permite, desde la reforma de 1975, otorgar capítulos postnupciales se ha incrementado la posibilidad de los cónyuges de pactar sobre su futura sucesión a través de una serie de figuras que constituyen excepciones singulares a la regla general prohibitiva de pactar sobre la herencia futura (art.1271,2 Cc),

Estas figuras son las siguientes:

a) La promesa de mejora es un pacto que puede hacerse en capitulaciones por el que los dos capitulantes o uno de ellos se compromete a mejorar en el tercio libre de su herencia a los hijos que tengan en común.

Está recogida en el artículo 826: “La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en capitulaciones matrimoniales, será válida. La disposición del testador contraria a la promesa no producirá efecto”.

b) La mejora. Cabe la posibilidad que los cónyuges o novios en capitulaciones atribuyan una tercera parte de su herencia, el tercio libre, a los hijos que tengan o puedan tener en común.

  Conforme al artículo 827: “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero”.

Esta mejora, que hecha en capitulaciones es irrevocable, puede tener por objeto una empresa familiar o el paquete mayoritario de acciones de una sociedad, con lo que el sucesor en la empresa favorecido con la mejora obtiene la seguridad ante el futuro que le espera de llevar las riendas.

c) También cabe que se haga la promesa de no  mejorar, es decir de no otorgar disposición testamentaria en la que pudieran resultan favorecidos en el tercio libre los hijos que no sean comunes de los dos.

La mejora, la promesa de mejorar y no mejorar deberá ser notificada al Registro General de Actos de Últimas Voluntad.

d) las donaciones de bienes futuros

- Dispone el artículo 1341 que:

 “Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, Y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada”.

e) La fiducia sucesoria. El art. 831 permite que pueda ordenarse en capitulaciones que el viudo o viuda que no haya contraído nueva nupcias pueda a su prudente arbitrio distribuir los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes. Con esta figura se fortalece la posición del cónyuge viudo que además de su propia herencia se encuentra con la posibilidad de poder distribuir con libertad la tercera parte de la herencia de su cónyuge.

Esta figura puede tener aplicación en los negocios familiares, Así si la empresa es familiar y los hijos son menores de edad parece acertado dilatar la elección de cual de ellos (el delfín) se va a quedar con el negocio familiar, y esta elección puede ser delegada vía capitulaciones matrimoniales en el cónyuge viudo.

XI.- ¿Es imprescindible otorgar capitulaciones antes del matrimonio o se puede hacer después?

Art. 1326.  "Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes  o después de celebrado el matrimonio."

    En este punto hay que recordar que si las capitulaciones se otorgan antes de la celebración del matrimonio quedan sin efecto en caso de que aquél no llegue a celebrarse en el plazo de 1 año (art. 1334 CC).

 XII.- ¿Pueden otorgarse capitulaciones en documento privado?
            
Art. 1327.  "Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública."

.  Según reiterada jurisprudencia del TS, éste es un supuesto de forma “ab solemnitatem”.

XIII.- ¿Los menores e incapaces pueden capitular?

: El CC establece dos reglas especiales en relación con la capacidad general para contratar.

           1.-  Art. 1329.  "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de  participación."

El menor al que se refiere el precepto es el menor con dispensa para poder contraer matrimonio. Esta norma parece un tanto contradictoria, pues bastaría al menor no capitular nada para que se le aplicase por defecto el régimen de gananciales, ya que para pactar separación de bienes o régimen de participación no se hace necesario el concurso de sus padres o de su tutor. Diez Picazo nos dice que el precepto sólo puede entenderse para el caso de que se pactará otro régimen distinto de los tres indicados como podría ser el régimen de comunidad universal que expondría a un mayor riesgo al menor.,

          2.- Art. 1330.  "El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador."

En cambio, en este precepto no se establece ninguna excepción, y siempre hara falta  el complemento de capacidad.

XIV.- ¿Qué no se puede pactar en capitulaciones?

Dada su naturaleza negocial, el contenido de las capitulaciones debe ajustarse a los límites que para la autonomía de la voluntad establece el art. 1255 CC; en consecuencia, sus estipulaciones no pueden ser contrarias a la ley, a la moral o al orden público.

Además, como limitación específica en la materia:

            Art. 1328.  "Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge."

     Analizando ahora cada uno de estos límites específicos, podemos señalar:

     - Estipulaciones contrarias a las leyes: Es evidente que habrá de tenerse en cuenta el carácter de la ley con la que entra en colisión el contenido de las capitulaciones por lo que, evidentemente, esta limitación sólo tiene sentido cuando se trata de normas imperativas.

     El derecho al hogar se protege en el art. 1320 del Cc que dice que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso autorización judicial. Esta norma es imperativa, de carácter irrenunciable, no admite por tanto el juego de la autonomía de la voluntad: toda renuncia anticipada a la prestación de este consentimiento hecha en capitulaciones o fuera de ella se considerará como nula (art. 6,3 Cc).

     - Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres: Existe una indudable equivalencia entre las buenas costumbres y la moral o ética social, por ello este límite a la libertad capitular se refiere esencialmente a las estipulaciones familiares y a los efectos personales del matrimonio, más que a los patrimoniales puros.

 Sería hoy un pacto contra las buenas costumbres, el pacto que impusiera a la mujer la licencia marital que exigía nuestro Cc. antes de la reforma de 1975, privándole de autonomía patrimonial al tener que contar del consentimiento de su esposo para disponer de su patrimonio privativo.

     - Estipulaciones que limitan la igualdad de derechos de los cónyuges: En relación con este límite, la doctrina se ha planteado la cuestión de si atribuir la administración o disposición de los bienes comunes a un solo cónyuge excede o no esta limitación.

 La opinión común se inclina por permitir este tipo de estipulaciones siempre que no impliquen una renuncia irrevocable, absoluta e incondicional a los derechos del otro cónyuge en la sociedad conyugal. El propio art. 1375 admite expresamente el pacto en contrario a la administración y disposición conjunta.

Lacruz se  plantea si es posible que los novios o cónyuges pacten el antiguo régimen dotal. El régimen dotal ponía todos los gastos del matrimonio a cargo del marido, a quien la mujer entregaba la posesión, administración y posesión de sus bienes, presentes y futuros. El marido aseguraba con hipoteca la restitución de la dote. La mujer pasaba en este régimen a ser una pensionista del marido. Para Lacruz es evidente que el régimen dotal lesiona la igualdad de derechos en tanto se hace dejación por un cónyuge de toda su autonomía patrimonial en manos del otro cónyuge.

Tambien atenta contra la igualdad de derechos el  "Régimen de Absorción de la Personalidad Económica de la mujer por el Marido". Este régimen tuvo su origen en el  matrimonio cum manus  del derecho romano donde el marido era el único propietario y administrador de todos los bienes

XV.- ¿Pueden modificarse las capitulaciones matrimoniales?
                                              
    Antes de  la reforma operada por la Ley 2 Mayo de 1975, la posibilidad de modificar las capitulaciones matrimoniales era muy discutida y polémica, hallándose la doctrina dividida y argumentándose en pro y en contra.

Tras la citada reforma, esta posibilidad aparece claramente admitida por el art. 1325 CC, que se refiere expresamente a la capacidad de los cónyuges de modificar, en capitulaciones, el régimen económico de su matrimonio y cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Por ello, en la actualidad, el  punto de partida en esta materia se encuentra en el art. 1317 CC:

"La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará  en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros."

En concreto, en materia de capitulaciones:

          El  art. 1317 que dispone la modificación del régimen matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros. 

Ya en sede de capitulaciones el Art. 1331 dispone.  "Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales, deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas."

      Y el   Art. 1332.  "La existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación, y el Notario lo hará constar en todas las copias que expida".

No lo dice el precepto pero sería conveniente que los cónyuges que pactan nuevos capítulos exhibieran los anteriores para hacer constar la modificación en la copia.

 Ha de tratarse de un verdadero cambio del régimen económico matrimonial. El cambio relativo a las atribuciones realizadas por los cónyuges entre sí o por terceros no está sometido a este precepto.

El art. 1331 del Cc  hace referencia a atribuciones que realizan los concurrentes a capítulos distintos de los novios o cónyuges: normalmente son los padres u otros parientes próximos los que realizan liberalidades (donaciones por razón de matrimonio) sea con la finalidad de contribuir al sostenimiento de la nueva familia, sea en correspondencia a alguna obligación o promesa que asumen los contrayentes de vivir con el donante, o trabajar en la empresa del donante o ayudarle en su gestión; o cuidar al donante o donantes en su vejez o pagarle una pensión. En todos estos casos hay derechos concedidos por terceros a los novios o consortes capitulantes.

El art. 1331 sólo sería de aplicación cuando el nuevo régimen pactado afectase a la condición de los bienes donados a los cónyuges. Así por ejemplo si se pacta separación de bienes los bienes donados dejarían de producir frutos para la sociedad de gananciales o bien que al introducirse el régimen de comunidad universal pasasen a ser de propiedad conjunta los bienes donados a uno sólo de los cónyuges.

Además el art. 1331 exige la asistencia y concurso de las personas que intervinieron en los capítulos como otorgantes, es decir los que concurrieron como donantes, no los que se limitaron a autorizar al menor o incapaz. Estos otorgantes es preciso que vivan, ya que este derecho de control no es transmisible. El control puede ser delegado en un representante y en caso de incapacidad ser ejercitado por su representante legal.  

La falta de asistencia requerida parece dar lugar, si seguimos una interpretación literal, a la nulidad de las capitulaciones. Lacruz sostiene que es necesario distinguir entre las capitulaciones capitulares en sentido estricto, en las cuales no puede participar persona distinta de los novios o cónyuges, y aquellas otras estipulaciones capitulares concluidas por el donantes o donantes cuya modificación sin la concurrencia de éstos daría lugar a un supuesto de anulabilidad: los nuevos capítulos pueden ser confirmados por el donante o bien ser anulados a petición suya. También puede deducirse que la subsistencia de la donación se halla subordinada al mantenimiento del régimen pactado, de modo que la novación de éste faculta al donante para rescindirla.

XVI.- ¿Pueden someterse las capitulaciones a plazo o condición?

Desde el mismo momento en que las capitulaciones se pueden hacer después de la boda, nada obsta a que su eficacia quede condicionada o sometida a plazo.

Diez Picazo señala que el incumplimiento o incumplimiento de la condición para que pueda afectar a tercero deberá constar en documento público e inscribirse en el Registro Civil.

Puede ser razonable pactar el régimen de gananciales desde el momento en que haya descendencia, estableciendo mientras tanto el régimen de separación de bienes. El nacimiento de un hijo provoca una variación en el orden sucesorio que puede hacer incrementar la necesidad de comunicar bienes.

                                          José María Sánchez-Ros Gómez

                                          Notario de Sevilla