Acerca de las capitulaciones
matrimoniales (parte del contenido de la clase impartida a los alumnos de
Derecho de la Universidad de Sevilla el día 2 de diciembre de 2013)
Lo mío es tuyo, y lo
tuyo mío, y así será para toda la vida.
Esto es una declaración de buenos
propósitos y hasta deseable en una pareja de novios cuando se plantean casarse.
Parece que hablar de separación de bienes o hacer capitulaciones matrimoniales
antes de contraer matrimonio es un asunto de mal agüero.
El
matrimonio es, como saben, un proyecto de vida en común, y es bastante
razonable regular de algún modo los efectos patrimoniales del matrimonio –tanto
para los cónyuges o como respecto de los terceros.
Nadie duda de que el matrimonio produzca
efectos personales, pero también afecta de manera relevante a cuestiones
económicas. Y aunque éste es un tema del que siempre se podrá hablar, lo más
aconsejable es hacerlo antes de la boda. Así, por ejemplo, si dedicamos tiempo
a planificar la boda, los invitados, los regalos el viaje de novios etc. con
mayor razón deberíamos dedicar también un mínimo de tiempo para regular y
matizar el régimen económico que vamos a tener durante el matrimonio
De entrada nos podemos plantear
las siguientes cuestiones:
1º.- ¿Cómo se reparten las cargas
del matrimonio, o dicho de manera más específica cómo y quién paga la hipoteca
o el alquiler, los gastos de la casa o los impuestos?: ¿A medias o en
proporción a los ingresos, o todo sólo uno de los cónyuges?
2º.- ¿Hay o no responsabilidad
compartida por las deudas de uno de los cónyuges o conviene separar claramente
el patrimonio familiar del llamado patrimonio empresarial?
3º.- ¿Para disponer y administrar
el patrimonio común es necesario el consentimiento de los dos cónyuges o este
poder de administración y gestión puede estar concentrado en un solo de los
cónyuges?
4º.- ¿Puede pactarse por
anticipado un convenio regulador que prevea las situaciones de crisis del
matrimonio?
5. º- Y por último ¿pueden
establecerse pactos sucesorios que vinculen a los cónyuges y disminuya su
libertad de disposición de su herencia por testamento?.
Las respuestas a estas
cuestiones y otras de índole similar es lo que se viene en llamar el Régimen
Económico Matrimonial. Es habitual que los cónyuges no tomen conciencia de la
importancia de esto hasta que surgen los problemas de convivencia. Por eso
podemos rectificar la afirmación inicial y decir con claridad que no hay que
dejar nada al caprichoso albur de los vientos
.
Se hace por tanto conveniente el
establecimiento de un marco jurídico seguro que se adapte a las necesidades de
la pareja,
I.- ¿Cómo regulo las
cuestiones económicas de mi matrimonio?
Muy fácil, ante notario, por medio de un documento que se llama
“capitulaciones matrimoniales”.
II.- ¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?
Es un contrato en el que se fijan las normas por las que se regirán las
cuestiones económicas del matrimonio, sin perjuicio de que también se pueden
establecer otras disposiciones relacionadas con el mismo.
El CC regula esta materia en sus
arts. 1325 – 1335 Cc., regulación que tiene su origen en la fundamental reforma
de 13 Mayo 1981 que introdujo el principio de igualdad en las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges como consecuencia directa de la puesta en
práctica de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación por
razón de sexo, consagrados en los arts. 14 y 32 Constitución; principio
que la Ley 2 mayo de 1975 ya había
introducido en el ámbito personal.
Atendiendo a esta regulación, al analizar la naturaleza de las
capitulaciones matrimoniales, éstas se presentan a primera vista, como un contrato
sometido a una doble condición:
- Por un lado, una condición
suspensiva que resulta del art. 1334 Cc., " Todo lo que se estipule
en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en
el caso de no contraerse en el plazo de 1 año."
- Por otra parte, una condición resolutoria; esto es, que el matrimonio
se disuelva.
En este sentido como síntoma de aspecto contractual el art. 1335 Cc. preceptúa: "La
invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas
generales de los contratos. Las consecuencias de la anulación no
perjudicarán a terceros de buena fe."
Sin embargo, esta supuesta naturaleza contractual de las capitulaciones
debe matizarse por dos razones:
1.- En primer lugar, porque no hay que olvidar que las capitulaciones son una institución
exclusiva del Derecho de Familia, y en este campo las relaciones patrimoniales
presentan notables peculiaridades.
Pensemos, por ejemplo, que en virtud de capitulaciones los cónyuges pueden
donarse bienes futuros (art. 1341 Cc) o hacer una promesa irrevocable de
mejorar (art. 827 Cc), verdaderos pactos sucesorios que exceden del contenido
de un contrato.
2.- Y en segundo lugar, porque el matrimonio no es un elemento accidental del
contrato o negocio jurídico introducido voluntariamente por las partes y del
que éstas pueden prescindir. Al contrario, los efectos de las capitulaciones
comienzan y acaban con el matrimonio, que es más bien un elemento esencial del
contrato que opera a modo de "condictio iuris" y del que las partes
no pueden prescindir.
III.- ¿Cuánto cuesta?
Aproximadamente unos setenta
euros, y el coste es igual en cualquier notaría de España. Son precios
establecidos por el Estado. Ahora bien, si las capitulaciones matrimoniales se
hacen después de casarse y una vez que los cónyuges tengan propiedades en
común, en este caso, el coste es mayor ya que habría que liquidar el régimen
anterior. De ahí, lo oportuno de pactar las capitulaciones matrimoniales, si se
puede, antes de casarse.
IV.- ¿Cuándo se pueden hacer las capitulaciones matrimoniales?
Como apuntábamos pueden hacerse antes de casarse, durante el año anterior a la
boda, o posteriormente a la misma, siendo aconsejable hacerlo con anterioridad
ya que puede ser, más económico y menos perturbador por cuanto evita la
coexistencia de distintos regímenes económicos.
V.- ¿Cuáles son los regímenes
matrimoniales que se pueden pactar en capitulaciones matrimoniales?:
.
Lo habitual es limitarse a pactar alguno de estos regímenes:
a) Régimen de gananciales: este régimen se nos aplica automáticamente a los que
tenemos vecindad civil común, a los que se nos aplica por defecto el régimen
legal de la sociedad de gananciales. Pero puede pactarse en capitulaciones, es
decir puede ser convencional, bien porque se quiere matizar algún aspecto
de su regulación, bien porque se quiera hacer alguna aportación al matrimonio,
bien porque se tenga un régimen distinto como el de separación de bienes y se
quiera sustituir este por el régimen de comunidad de gananciales.
. Con
este sistema se hacen comunes las ganancias y las compras o adquisiciones que
obtienen los cónyuges. En este régimen los bienes comunes pueden responder de
las deudas u obligaciones de uno sólo de los cónyuges. Por otro lado quedan
fuera de la sociedad de gananciales los bienes que se tienen de soltero y los
adquiridos por herencia o donación.
El Régimen de Comunidad de
Gananciales es el régimen legal supletorio de primer grado en Francia,
Portugal, Italia y España.
.b) Régimen de separación de bienes: se basa
en la absoluta independencia de los cónyuges en el terreno económico. Se
caracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos pertenecientes a
cada uno de los cónyuges en forma independiente, de modo que cada cónyuge
conserva la titularidad y la administración de sus bienes. Así, las
deudas y obligaciones contraídas por cada uno serán de su exclusiva
responsabilidad. En cuanto a los gastos del matrimonio y de la familia
contribuirá cada uno en la forma pactada y a falta de pacto se hará
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.
Este régimen económico
matrimonial se suele recomendar por su claridad y es efectivamente apropiado
cuando los cónyuges tienen unos ingresos equivalentes. Si hay desproporción de
ingresos y una de los cónyuges se queda al cargo de los hijos y de la casa no
puede decirse que este régimen sea verdaderamente equitativo, pues uno de los
cónyuges irá incrementado su patrimonio privativo y el otro estará al pairo de
la pensión compensatoria que se le quiera reconocer en un procedimiento de
separación o divorcio o, en el mejor de los casos, a la buena voluntad de
los herederos del difunto.
En la práctica tambien se suele
pactar en capitulaciones la separación de bienes para deslindar el patrimonio
empresarial del patrimonio familiar. Es lo que llama Vallet de Goytisolo
capitulaciones en previsión de riesgo de fortuna. Se suele liquidar el régimen
de gananciales adjudicando los inmuebles y el efectivo metálico a uno de los
cónyuges y al otro se le adjudica la empresa, de modo que el riesgo empresarial
quede concentrado en uno sólo de los cónyuges. Evidentemente esto no puede
hacerse en perjuicio de los derechos adquiridos de los acreedores.
Es el régimen legal supletorio de segundo grado en España. Este régimen se usa
en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia, Irlanda del Norte, Irlanda,
Canadá, Australia y Grecia.
.
c) Régimen de participación: funciona como un régimen de
separación pero al disolverse cada cónyuge comparte con el otro los incrementos
o disminuciones de su patrimonio. Tiene la dificultad de tener que conformar un
inventario antes del matrimonio y otro cuando el matrimonio se disuelve. El
cónyuge que haya obtenido mayor beneficio deberá compartir su incremento o
plusvalía con el otro.
Este régimen es el legal
supletorio de primer grado en Alemania, y en España se estableció como legal
supletorio de tercer grado en la reforma de 1981 con una utilización muy
escasa. De los tres regimenes enunciados es el más equitativo, y no sería de
extrañar que en una futura reforma acabe imponiéndose a los otros dos.
También cabe la posibilidad de
pactar el régimen económico de alguno de los derecho forales o el reconocido
por cualquier legislación extranjera (per relationen). El pacto tendría el
mismo valor que si se hubiera copiado en capítulos el articulado
correspondiente de legislación foral o extranjera.
VI ¿Qué ocurre si no se pacta ningún régimen?
El Código Civil actual permite la opción entre tres regímenes-tipo, que los
cónyuges podrán escoger libremente. Sin embargo es inconcebible la existencia
del matrimonio sin un régimen que regule sus relaciones económicas siendo
necesario decantarse por alguno de éstos. El art. 1316 del Cc deja en primer
lugar que sea la voluntad de las partes la que determine el régimen económico
matrimonial en virtud de capitulaciones; y sólo en defecto de capitulaciones o
cuando éstas sean ineficaces se aplicará el régimen de la sociedad de
gananciales.
En los territorios de derecho
común en España el sistema subsidiario que impone la ley en defecto de
capitulaciones matrimoniales es el llamado régimen de gananciales. Esta
situación varía en Cataluña, Valencia y Baleares, donde el que se aplica
subsidiariamente es el de separación de bienes. Por el contrario en ciertos
pueblos de Extremadura se aplica un régimen de comunidad universal el llamado
“Fuero del Baylío” por el que se hacen comunes los bienes adquiridos antes y
después del matrimonio.
VII.- Y si los esposos son
extranjeros o uno de ellos tiene nacionalidad distinta o vecindad foral. ¿Qué
pueden hacer estos cónyuges?
La movilidad geográfica está
propiciando cada vez más que contraigan matrimonio personas que tiene una ley
personal diferente (matrimonios con extranjeros o con nacionales con vecindad
civil foral) donde se establecen regímenes distintos al de la sociedad de
gananciales. El problema queda parcialmente resuelto con la posibilidad de que
los cónyuges de forma previsora antes de casarse elijan el régimen que
prefieran a través de las capitulaciones matrimoniales: bien el de la ley
personal de cualquiera de ellos o el correspondiente a la ley del lugar de su
residencia habitual. Así un catalán casado con una alemana que vive en
Sevilla puede pactar que su régimen sea el de gananciales, y no el de
separación que correspondería por la ley personal catalana ni el de
participación de bienes que correspondería por la aplicación de la legislación
alemana.
VIII.- Pero ¿Qué sucede si no se
han otorgado capitulaciones matrimoniales y hay distinta ley personal? ¿Qué ley
regirá, entonces, el régimen económico-matrimonial?
En estos casos habrá que atender a las disposiciones de
elección de ley o normas de conflicto que establece el artículo 9.2 del CC.
Este artículo presenta una serie de opciones en cadena por lo que habrá que
constatar si es posible encuadrarse en el primer punto, de no ser así, habrá
que pasar al segundo y así sucesivamente.
Los
criterios de imputación del derecho que va a regir el REM son:
·1º.- La ley personal común a ambos esposos, si la hubiera
(ej. Si los dos son catalanes, se aplicará la ley catalana: separación de
bienes). El hecho de que los cónyuges no tuviesen la misma nacionalidad en ese
momento es la circunstancia que permite la aplicación de las restantes
conexiones subsidiarias
· 2º.- La ley
personal o del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges, elegida
por ambos en documento auténtico. (Ej. En un matrimonio entre un murciano y una
navarra se podrá optar por el régimen general –de aplicación en Murcia– o por
el foral navarro, siempre que se haga en un documento auténtico –que
normalmente serán las capitulaciones matrimoniales–)..
3º.- La
Ley de residencia habitual común inmediatamente posterior la
celebración del matrimonio. Cuando no pueden operar las dos conexiones
anteriores, el art. 9.2 C.c.
establece que la ley aplicable será la correspondiente a la residencia habitual
común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.
4º.- Por La Ley del lugar de celebración del matrimonio. La
conexión de cierre prevista en el art. 9.2 C.c. es la del lugar de celebración del
matrimonio. La intención del legislador español parece ser la de haber
introducido una conexión final fácilmente determinable para evitar la
existencia de supuestos de difícil localización.
Estos cuatro criterios son excluyentes, es decir, la posibilidad de aplicar uno
implica la imposibilidad de determinar el régimen matrimonial por los otros.
Por ejemplo: dos personas que contraigan matrimonio y tengan como Ley personal
común, la Ley española, no podrán decidir que la Ley a aplicar a su matrimonio
sea la del lugar de celebración del matrimonio. En este caso, para determinar
que el régimen económico matrimonial fuese otro diferente que el que se
establece como legalmente supletorio en la legislación aplicable deberían
otorgar capitulaciones matrimoniales.
IX.- ¿Qué hay que hacer para que las capitulaciones matrimoniales vinculen a
terceros?
Por último hay que recordar que las capitulaciones matrimoniales, para
que surtan efectos frente a terceros deben inscribirse en el Registro Civil, y
en su caso, si procede, en el Registro de la Propiedad y en el Registro
Mercantil.
Tras la reforma operada por la
LEY 13 MAYO 1981, el CC regula 3 TIPOS DE INSTRUMENTOS DE PUBLICIDAD del
régimen económico del matrimonio y, por tanto, de las capitulaciones
matrimoniales:
a) Mención en el registro civil.
b) Toma de razón en el Registro
de la Propiedad en relación con los bienes
inmuebles.
c)
Indicación en las escrituras notariales y en sus copias.
En lo que refiere a la mención en el Registro Civil la inscripción en Registro
Civil es necesaria para que el contenido de las capitulaciones pueda producir
efectos respecto de terceros. Hasta entonces las capitulaciones sólo vinculan a
los otorgantes y a sus herederos.
El art. 266, 7 del Reglamento del
Registro Civil establece que en las capitulaciones se consignará siempre el
Registro Civil, tomo y folio en el consta inscrito el matrimonio celebrado. Si
el matrimonio no se hubiere celebrado aún, los otorgantes están obligados a
acreditar, en su caso, esos datos al notario por medio de certificado de
matrimonio o de exhibición del libro de familia, y el notario los consignará
por nota al pie o al margen de la matriz; el notario hará a los otorgantes
advertencia de esta obligación.
En cuanto a la toma de razón en
el Registro de la Propiedad. Se hará constar la inscripción de las
capitulaciones en las adquisiciones de bienes inmuebles. Si el comprador alega
que tiene pactada separación de bienes, deberá acreditarlo ante notario que
formalice la transmisión y de no hacerlo deberá acompañar la copia de las
capitulaciones inscritas en el Registro Civil para que el Registrador de la
Propiedad lo haga consta en la inscripción. (art, 75 Reglamento
Hipotecario)
El art. 1333 CC dispone
: "En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará
mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren
otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que
modifiquen el régimen económico del matrimonio.
Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro
de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley
Hipotecaria."
Y en lo
que respecta a la indicación notarial de las capitulaciones se refiere el art.
1332 CC, que establece: “La existencia de pactos modificativos de
anteriores capitulaciones se indicará mediante nota en la escritura que
contenga la anterior estipulación y el Notario lo hará constar en las
copias que expida.”
Por
último las capitulación tambien puede hacerse consta en el Registro Mercantil
mediante su inscripción en la hoja abierta al comerciante individual (art. 22 Código
de Comercio).
X.- ¿Además del régimen económico
matrimonial, qué más se puede pactar en unas capitulaciones matrimoniales?
El Art. 1325. "En
capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el régimen económico de su matrimonio, o cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo."
Por tanto se puede estipular un
régimen concreto, excluir expresamente alguno, o matizar o modificar el régimen
que sea aplicable. Pero también añade el precepto cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo. Veamos cuales pueden ser esas otras
disposiciones:
1.- En primer lugar en el momento de capitular se pueden inventariar los
bienes que son privativos de cada uno de los cónyuges. El art. 1361 establece
una presunción de ganancialidad de los bienes mientras que no se pruebe que
pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Esa prueba en contrario se
puede facilitar mediante un inventario efectuado en capitulaciones otorgadas
antes de contraer matrimonio. Respecto de los inmuebles si están inscrito en el
Registro de la Propiedad la naturaleza privativa consta ya predeterminada, pero
con respecto a los inmuebles no inscritos y los muebles, algunos que pueden ser
de extraordinario valor (piénsese en un cuadro) no suele haber prueba
documental que acredite el carácter privativo del bien. Esta prueba puede ser
perfectamente el inventario que se haga en capitulaciones matrimoniales.
2.- Se pueden hacer atribuciones
patrimoniales a la comunidad conyugal
a) Las
aportaciones a gananciales: Las más frecuentes son las aportaciones a un régimen
de comunidad, por las que un bien de un cónyuge pasa a ser titularidad de los
dos. La aportaciones a la sociedad de gananciales es un negocio de
atribución patrimonial que celebran los cónyuges por causa de su matrimonio (en
virtud del cual un bien privativo de uno de ellos pasa a engrosar el patrimonio
común ganancial). Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1323 que establece
que los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos y
celebrar entre sí toda clase de contratos,
El caso más significativo es el
de aportación de la vivienda habitual a la sociedad de gananciales. Suele ser
frecuente que la vivienda habitual la compren los cónyuges cuando son solteros
mediante financiación de un préstamo hipotecario, por lo que en este caso de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1354 se constituirá un pro
indiviso respecto de la vivienda, que será en parte privativa y en parte
ganancial. En efecto el artículo 1357 dice que los bienes comprados a plazos
por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales serán
siempre privativos, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se
satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúa la vivienda y ajuar familiar,
respecto de los cuales se aplicará el art. 1354. Y el artículo 1354 dice que
los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y
en parte privativo corresponderán en pro indiviso a la sociedad de gananciales
y al cónyuges o cónyuges en proporción al valor de sus respectivas
aportaciones.
Este pro indiviso,
privativo-ganancial puede ser excluido como hemos dicho mediante la aportación
que haga uno o los dos cónyuges de la participación o cuota privativa que le
corresponda en la vivienda habitual con la finalidad de contribuir a las cargas
del matrimonio y en atención a que el crédito hipotecario se está abonando con
cargo al patrimonio común
Lo no cabe que se haga mediante
las capitulaciones matrimoniales es la aportación de un bien o de una cuota
indivisa del patrimonio privativo de un cónyuge al patrimonio privativo del
otro, ni tampoco la aportación de un bien ganancial al patrimonio privativo de
uno de los cónyuges. Esto se podrá hacer mediante una compraventa, donación,
permuta o extinción de condominio, pero no a través de la aportación en virtud
de capitulaciones matrimoniales.
b) Tambien es frecuente
que se atribuya carácter ganancial a la vivienda construida constante el
matrimonio sobre el suelo privativo de unos de los cónyuges. El artículo 1359,
1 después de la reforma de 1981 no recoge el criterio tradicional de la
accesión invertida, y dispone que las edificaciones que se realicen en los
bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a
los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. Por
tanto, lo edificado en suelo privativo aunque se haga constante el
matrimonio es privativo conforme a este nuevo criterio de que la
edificación sigue al suelo. Esta situación se puede revertir precisamente
mediante una aportación a la sociedad de gananciales, sin necesidad de tener
que acudir a la vía previa de transmisión del solar o la parcela.
c) Distinto del negocio de
aportación a la sociedad de gananciales es la atribución de gananciales que
hacen los cónyuges constante su matrimonio respecto de los bienes que adquieran
a título oneroso con independencia de la procedencia del dinero y la forma y
plazo con que satisfaga el precio. (art.1355 del Cc).
d) También puede alterarse
la calificación de los frutos o rendimientos de los bienes. El artículo 1347, 2
considera que son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan
tanto los bienes privativos comos los gananciales. No poco padres, aconsejan, y
a veces exigen a sus hijos, que pacten separación de bienes para evitar esta
ganancialidad sobrevenida de frutos, intereses y rentas de los bienes
privativos. Piénsese en una explotación agrícola, o una imposición a plazo
fijo, o la renta de un alquiler. Para estos supuestos no haría falta pactar
separación de bienes, ya que se puede establecer en capitulaciones que los
frutos y rentas de los bienes privativos sen también privativos.
e) Por último un pacto capitular
importante es la regulación de los derechos de reembolso que deben efectuarse
los patrimonios privativos y el común como consecuencia de la adquisición o
mejora de bienes comunes con dinero o bienes privativos, o al revés la
adquisición o mejora de bienes privativos con dinero o bienes gananciales.
El art. 1358 del Cc establece que
cuando conforme a este código los bienes sean privativos o gananciales con
independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice,
habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa respectivamente del caudal
común o del propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de
la liquidación.
Estos derechos de reembolso
son los que se deducen de las calificaciones de privaticidad o ganancialidad
que establecen los artículos 1355, 1357 y 1359. Pues bien en capitulaciones
matrimoniales se puede matizar este derecho de reembolso manifestando que está
ya satisfecho o compensado con otra aportaciones, de manera que queda
excluido el reintegro o bien manifestar los cónyuges que renuncian a todo
reembolso. En este último supuesto de renuncia al derecho de reembolso el
negocio atributivo tiene carácter gratuito por lo que habrá que tener en cuenta
los derechos de los legitimarios y de los acreedores.
3.- En tercer lugar, se pueden
establecer pactos preventivos para caso
el de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o simplemente
para el caso de extinción del matrimonio.
Si bien debe tenerse en cuenta
que el convenio regulador al que se refiere los art. 8,86,90 y 103 del Cc tiene
como fin regular relaciones familiares no matrimoniales- relaciones que han
dejado de ser matrimoniales al haber mediado divorcio- o disciplina una
situación anormal en el matrimonio que normalmente desembocará en su
disolución. Por tanto. el convenio regulador no constituyen en realidad, como
dice Lacruz, capitulación matrimonial.
No obstante esta objeción, es
posible que en la escritura capitular se puede plasmar el contenido mínimo del
convenio regulador de la separación y el divorcio al que se refiere el art. 90
del Cc, pactándose que para el supuesto de que cualquiera de los cónyuges desee
formalizar demanda de separación o divorcio servirá el documento capitular como
convenio regulador. Este convenio regulador plasmado en capitulaciones
necesitará de la aprobación judicial pero sólo en cuanto al tema del uso de la
vivienda, pensiones alimenticias, régimen de visitas a los hijos, dejando a
salvo lo que se pacte en cuanto a la liquidación y adjudicación de bienes
comunes.
Una previsión capitular,
especialmente recomendable en los supuestos que se haya pactado separación de
bienes, es que en los casos de separación, divorcio o nulidad se prevea que el
cónyuge que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge tenga derecho a
recibir una compensación económica.
Otras de las consecuencias que se
derivan de la admisión de demanda de nulidad, separación o divorcio es la
revocación automática de los consentimiento y poderes que cualquiera de los cónyuges
hubiera otorgado al otro. (art. 102,2º Cc). Pues bien esta revocación
automática puede excluirse en virtud de capitulaciones diciendo que los poderes
que se otorguen los cónyuges no se entenderán revocados de forma automática,
sino que será necesaria escritura de revocación expresa de tales poderes.
4. Las capitulaciones pueden
contener pactos sobre la contribución de
cada cónyuge al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Es
perfectamente posible que por vía capitular se pacte que sea el marido el que
contribuya exclusivamente al sostenimiento de las cargas del matrimonio como
una forma de reconocer la maternidad y el trabajo de la mujer en el seno de la
familia. Este pacto es aconsejable si los cónyuges han pactado separación de
bienes. Así puede capitularse que el cónyuge que trabaje en el hogar
habitualmente ya está contribuyendo a las cargas familiares por lo que todas
las obligaciones a satisfacer derivadas de aquellas correrán exclusivamente por
cuenta del consorte.
5.- La capitulación pueden
contener pacto de distribución de la
facultad de disposición y administración de los bienes comunes.
No puede desconocerse que junto
al matrimonio tradicional del hombre que trabaja y de la mujer que cuida de los
hijos y de la casa, hoy, afortunadamente prolifera los matrimonios en el que
los dos cónyuges trabajan y comparten el cuidado y atenciones de los hijos y de
la casa. Y suele ser usual en estos tipos de matrimonios dinámicos, a veces de
profesionales, que cada cónyuge aspire a tener autonomía en la administración y
disposición de los bienes que cada cónyuge adquiera como consecuencia del
dinero o ganancia obtenida por su trabajo o profesión. Para estos matrimonios
modernos se suele aconsejar la separación de bienes como régimen más apropiado.
Pero nada obsta a que pactándose la sociedad de gananciales pueda pactarse en
capítulos que los bienes y derechos que cada cónyuge adquiera a título oneroso
y que estén a su nombre, sean por él administrados y sea el cónyuge adquirente
el que pueda disponer por cualquier título sin necesidad de consentimiento del
otro cónyuge. En definitiva si cabe pactar separación absoluta de bienes ¿por
qué no gananciales en los que lo que cada uno gane lo administre y disponga? En
este sentido el art. 1375 señala que en defecto de pacto en capitulaciones la
gestión y disposición de bienes comunes corresponde conjuntamente a los
cónyuges. En este caso no puede decirse que se vulnera la igualdad de derechos
que reconoce como límite el art. 1328 Cc ya que esta facultad se reconoce a
ambos cónyuges.
Tambien sería admisible el pacto capitular que atribuyera de forma
indistinta o solidaria la administración de los bienes comunes a los dos cónyuges.
Lo que no sería admisible es el pacto de concentración de la administración de
los bienes comunes en un solo cónyuge.
El artículo 1384 establece que serán
válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o
títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder
se encuentren. Puede ser conveniente que en virtud de capitulaciones extender
esta facultad unilateral a las participaciones sociales en sociedades limitadas
(que no son títulos valores) así como a las cuotas indivisas de comunidades de
bienes y derechos en general.
6.-, Por último las
capitulaciones pueden contener disposiciones
de naturaleza sucesoria. En la medida que nuestro código permite, desde la
reforma de 1975, otorgar capítulos postnupciales se ha incrementado la
posibilidad de los cónyuges de pactar sobre su futura sucesión a través de una
serie de figuras que constituyen excepciones singulares a la regla general
prohibitiva de pactar sobre la herencia futura (art.1271,2 Cc),
Estas figuras son las siguientes:
a) La promesa de mejora es un
pacto que puede hacerse en capitulaciones por el que los dos capitulantes o uno
de ellos se compromete a mejorar en el tercio libre de su herencia a los hijos
que tengan en común.
Está recogida en el artículo 826:
“La promesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en
capitulaciones matrimoniales, será válida. La disposición del testador
contraria a la promesa no producirá efecto”.
b) La mejora. Cabe la posibilidad
que los cónyuges o novios en capitulaciones atribuyan una tercera parte de su
herencia, el tercio libre, a los hijos que tengan o puedan tener en común.
Conforme al artículo 827: “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de
bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones
matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero”.
Esta mejora, que hecha en
capitulaciones es irrevocable, puede tener por objeto una empresa familiar o el
paquete mayoritario de acciones de una sociedad, con lo que el sucesor en la
empresa favorecido con la mejora obtiene la seguridad ante el futuro que le
espera de llevar las riendas.
c) También cabe que se haga la
promesa de no mejorar, es decir de no otorgar disposición testamentaria
en la que pudieran resultan favorecidos en el tercio libre los hijos que no
sean comunes de los dos.
La mejora, la promesa de mejorar
y no mejorar deberá ser notificada al Registro General de Actos de Últimas
Voluntad.
d) las donaciones de bienes
futuros
- Dispone el artículo 1341 que:
“Por razón de matrimonio
los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente podrán donarse
antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de
muerte, Y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión
testada”.
e) La fiducia sucesoria. El art.
831 permite que pueda ordenarse en capitulaciones que el viudo o viuda que no
haya contraído nueva nupcias pueda a su prudente arbitrio distribuir los bienes
del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes. Con esta figura se
fortalece la posición del cónyuge viudo que además de su propia herencia se
encuentra con la posibilidad de poder distribuir con libertad la tercera parte
de la herencia de su cónyuge.
Esta figura puede tener
aplicación en los negocios familiares, Así si la empresa es familiar y los
hijos son menores de edad parece acertado dilatar la elección de cual de ellos (el
delfín) se va a quedar con el negocio familiar, y esta elección puede ser
delegada vía capitulaciones matrimoniales en el cónyuge viudo.
XI.- ¿Es imprescindible otorgar capitulaciones antes del matrimonio o se
puede hacer después?
Art. 1326. "Las
capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de
celebrado el matrimonio."
En este punto hay que recordar que si las capitulaciones se
otorgan antes de la celebración del matrimonio quedan sin efecto en caso de que
aquél no llegue a celebrarse en el plazo de 1 año (art. 1334 CC).
XII.- ¿Pueden otorgarse
capitulaciones en documento privado?
Art. 1327. "Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en
escritura pública."
. Según reiterada jurisprudencia del TS, éste es un supuesto de forma “ab
solemnitatem”.
XIII.- ¿Los menores e incapaces pueden capitular?
: El CC establece dos reglas
especiales en relación con la capacidad general para contratar.
1.-
Art. 1329. "El menor no emancipado
que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero
necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se
limite a pactar el régimen de separación o el de participación."
El menor al que se refiere el
precepto es el menor con dispensa para poder contraer matrimonio. Esta norma
parece un tanto contradictoria, pues bastaría al menor no capitular nada para
que se le aplicase por defecto el régimen de gananciales, ya que para pactar
separación de bienes o régimen de participación no se hace necesario el
concurso de sus padres o de su tutor. Diez Picazo nos dice que el precepto sólo
puede entenderse para el caso de que se pactará otro régimen distinto de los
tres indicados como podría ser el régimen de comunidad universal que expondría
a un mayor riesgo al menor.,
2.- Art.
1330. "El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o
curador."
En cambio, en este precepto no se
establece ninguna excepción, y siempre hara falta el complemento de capacidad.
XIV.- ¿Qué no se puede pactar en capitulaciones?
Dada su naturaleza negocial, el
contenido de las capitulaciones debe ajustarse a los límites que para la
autonomía de la voluntad establece el art. 1255 CC; en consecuencia, sus
estipulaciones no pueden ser contrarias a la ley, a la moral o al orden
público.
Además, como limitación específica en la materia:
Art. 1328.
"Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge."
Analizando ahora cada uno de estos límites
específicos, podemos señalar:
- Estipulaciones contrarias a las leyes: Es evidente
que habrá de tenerse en cuenta el carácter de la ley con la que entra en
colisión el contenido de las capitulaciones por lo que, evidentemente, esta
limitación sólo tiene sentido cuando se trata de normas imperativas.
El
derecho al hogar se protege en el art. 1320 del Cc que dice que para disponer
de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se
requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso autorización judicial. Esta
norma es imperativa, de carácter irrenunciable, no admite por tanto el juego de
la autonomía de la voluntad: toda renuncia anticipada a la prestación de este
consentimiento hecha en capitulaciones o fuera de ella se considerará como nula
(art. 6,3 Cc).
- Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres:
Existe una indudable equivalencia entre las buenas costumbres y la moral o
ética social, por ello este límite a la libertad capitular se refiere
esencialmente a las estipulaciones familiares y a los efectos personales del
matrimonio, más que a los patrimoniales puros.
Sería hoy un pacto contra
las buenas costumbres, el pacto que impusiera a la mujer la licencia marital
que exigía nuestro Cc. antes de la reforma de 1975, privándole de autonomía
patrimonial al tener que contar del consentimiento de su esposo para disponer
de su patrimonio privativo.
- Estipulaciones que limitan la igualdad de derechos
de los cónyuges: En relación con este límite, la doctrina se ha planteado la
cuestión de si atribuir la administración o disposición de los bienes comunes a
un solo cónyuge excede o no esta limitación.
La opinión común se inclina por permitir este tipo de estipulaciones
siempre que no impliquen una renuncia irrevocable, absoluta e incondicional a
los derechos del otro cónyuge en la sociedad conyugal. El propio art. 1375
admite expresamente el pacto en contrario a la administración y disposición
conjunta.
Lacruz se plantea si es
posible que los novios o cónyuges pacten el antiguo régimen dotal. El régimen
dotal ponía todos los gastos del matrimonio a cargo del marido, a quien la
mujer entregaba la posesión, administración y posesión de sus bienes, presentes
y futuros. El marido aseguraba con hipoteca la restitución de la dote. La mujer
pasaba en este régimen a ser una pensionista del marido. Para Lacruz es
evidente que el régimen dotal lesiona la igualdad de derechos en tanto se hace
dejación por un cónyuge de toda su autonomía patrimonial en manos del otro
cónyuge.
Tambien atenta contra la igualdad
de derechos el "Régimen de Absorción de la Personalidad
Económica de la mujer por el Marido". Este régimen tuvo su origen en
el matrimonio cum manus del derecho romano donde el marido era el
único propietario y administrador de todos los bienes
XV.- ¿Pueden modificarse las
capitulaciones matrimoniales?
Antes de la reforma operada por la Ley 2 Mayo de 1975,
la posibilidad de modificar las capitulaciones matrimoniales era muy discutida
y polémica, hallándose la doctrina dividida y argumentándose en pro y en
contra.
Tras la citada reforma, esta posibilidad aparece claramente admitida por el
art. 1325 CC, que se refiere expresamente a la capacidad de los cónyuges de
modificar, en capitulaciones, el régimen económico de su matrimonio y
cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.
Por ello, en la actualidad, el punto de partida en esta materia se
encuentra en el art. 1317 CC:
"La modificación del régimen
económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en
ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros."
En concreto, en materia de capitulaciones:
El art. 1317
que dispone la modificación del régimen matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros.
Ya en sede de capitulaciones el
Art. 1331 dispone. "Para que sea válida la modificación de las
capitulaciones matrimoniales, deberá realizarse con la asistencia y concurso de
las personas que en éstas intervinieron como otorgantes, si vivieren y la
modificación afectare a derechos concedidos por tales personas."
Y el Art. 1332. "La
existencia de pactos modificativos de anteriores capitulaciones se indicará
mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación, y el
Notario lo hará constar en todas las copias que expida".
No lo dice el precepto pero sería
conveniente que los cónyuges que pactan nuevos capítulos exhibieran los
anteriores para hacer constar la modificación en la copia.
Ha de tratarse de un verdadero cambio del régimen económico matrimonial.
El cambio relativo a las atribuciones realizadas por los cónyuges entre sí o
por terceros no está sometido a este precepto.
El art. 1331 del Cc hace
referencia a atribuciones que realizan los concurrentes a capítulos distintos
de los novios o cónyuges: normalmente son los padres u otros parientes próximos
los que realizan liberalidades (donaciones por razón de matrimonio) sea con la
finalidad de contribuir al sostenimiento de la nueva familia, sea en
correspondencia a alguna obligación o promesa que asumen los contrayentes de
vivir con el donante, o trabajar en la empresa del donante o ayudarle en su
gestión; o cuidar al donante o donantes en su vejez o pagarle una pensión. En
todos estos casos hay derechos concedidos por terceros a los novios o consortes
capitulantes.
El art. 1331 sólo sería de
aplicación cuando el nuevo régimen pactado afectase a la condición de los
bienes donados a los cónyuges. Así por ejemplo si se pacta separación de bienes
los bienes donados dejarían de producir frutos para la sociedad de gananciales
o bien que al introducirse el régimen de comunidad universal pasasen a ser de
propiedad conjunta los bienes donados a uno sólo de los cónyuges.
Además el art. 1331 exige la
asistencia y concurso de las personas que intervinieron en los capítulos como
otorgantes, es decir los que concurrieron como donantes, no los que se
limitaron a autorizar al menor o incapaz. Estos otorgantes es preciso que
vivan, ya que este derecho de control no es transmisible. El control puede ser
delegado en un representante y en caso de incapacidad ser ejercitado por su
representante legal.
La falta de asistencia requerida
parece dar lugar, si seguimos una interpretación literal, a la nulidad de las
capitulaciones. Lacruz sostiene que es necesario distinguir entre las
capitulaciones capitulares en sentido estricto, en las cuales no puede
participar persona distinta de los novios o cónyuges, y aquellas otras
estipulaciones capitulares concluidas por el donantes o donantes cuya
modificación sin la concurrencia de éstos daría lugar a un supuesto de anulabilidad:
los nuevos capítulos pueden ser confirmados por el donante o bien ser anulados
a petición suya. También puede deducirse que la subsistencia de la donación se
halla subordinada al mantenimiento del régimen pactado, de modo que la novación
de éste faculta al donante para rescindirla.
XVI.- ¿Pueden someterse las
capitulaciones a plazo o condición?
Desde el mismo momento en que las
capitulaciones se pueden hacer después de la boda, nada obsta a que su eficacia
quede condicionada o sometida a plazo.
Diez Picazo señala que el
incumplimiento o incumplimiento de la condición para que pueda afectar a
tercero deberá constar en documento público e inscribirse en el Registro Civil.
Puede ser razonable pactar el
régimen de gananciales desde el momento en que haya descendencia, estableciendo
mientras tanto el régimen de separación de bienes. El nacimiento de un hijo
provoca una variación en el orden sucesorio que puede hacer incrementar la
necesidad de comunicar bienes.
José María Sánchez-Ros Gómez
Notario de Sevilla
