NOTARIA DE NERVIÓN: La sucesión de extranjeros en España. Ley sucesoria aplicable y certificado sucesorio europeo. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión

Hay que distinguir dos situaciones temporales: antes y después de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo de 4 de julio de 2012. En el primer caso se aplicaría la ley personal del causante, y en el segundo, la ley de su residencia habitual.

A) Situación anterior al Reglamento Sucesorio europeo de 2012.

Para las sucesiones que se causen hasta el 16 de agosto de 2015, inclusive, hay que seguir aplicando las normas del Derecho internacional privado español, sin que sea posible aplicar las normas del Reglamento europeo.

Nuestro Código Civil regula esta cuestión en el artículo 9,8 a cuyo tenor: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última".

Lo primero que se deduce de este artículo es que la ley que rige la sucesión de una persona en el momento de su fallecimiento puede ser distinta de la ley que rige la expresión de su voluntad anticipada por testamento o por pacto sucesorio en el momento de su otorgamiento. Llamaremos a la primera como dice Espiñeira Soto, ley rectora de la sucesión o ley sucesoria, y a la segunda ley rectora de la disposición mortis causa o ley de voluntad anticipada. Así la sucesión de un ciudadano alemán que otorga testamento en España se regirá por la ley sucesoria alemana, aunque tenga su residencia en nuestro país, y sin perjuicio de que se reconozca validez a las disposiciones testamentarias hechas en España (ley rectora de la disposición mortis causa o de voluntad anticipada por testamento) en tanto sean inocuas respecto de los derechos de los herederos forzosos en la legislación alemana.

B) Situación posterior a la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio europeo de 2012.

El Reglamento Sucesorio Europeo como norma comunitaria es de aplicación directa y obligatoria en España para todas las sucesiones de personas que se produzcan a partir del 17 de agosto de 2015. El Reglamento tiene pues un alcance universal y se aplicará aun en el supuesto que la legislación aplicable sea la de un Estado que no sea miembro de la Unión.

Las normas del Reglamento forman parte del ordenamiento jurídico español y se aplican a todos los causantes sean nacionales o extranjeros en los casos en que las autoridades y funcionarios de un Estado miembro (salvo Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) tengan que determinar la Ley aplicable a una sucesión abierta a partir del 17 de agosto de 2015, inclusive. Por tanto, el art. 9,8 queda desplazado por la norma europea y sólo se aplicará para los conflictos interregionales.

El Reglamento sucesorio ha optado por fijar en su artículo 21 como ley de la sucesión de una persona la determinada por su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Por tanto, a partir de la entrada en vigor del Reglamento será la residencia habitual y no la nacionalidad la que determine la ley sucesoria de una persona.

En el ejemplo anterior el ciudadano alemán con residencia en España ajustará su sucesión a la ley española como ley correspondiente a su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Deberá respetar, por tanto, esta sucesión el régimen legitimario español.

El sistema de Derecho interregional que supone la aplicación de una pluralidad de regímenes sucesorios en España no será en principio afectado por la entrada en vigor del Reglamento sucesorio europeo. Mientras que no se modifique las normas de Derecho internacional privado tendremos que seguir aplicando las reglas del título preliminar del Código civil. El artículo 9,8 del C. c. para que sea concordante con el Reglamento sucesorio europeo deberá ser modificado en este sentido, entretanto sólo podrá ser aplicado a los conflictos de derecho interregional para determinar si a un ciudadano español se le aplica en su sucesión la legislación civil común o la legislación foral especial.

Así si una persona de vecindad civil catalana traslada su domicilio a Valladolid y fallece sin haber adquirido vecindad civil común. La ley aplicable a su sucesión es la ley catalana, no el Código Civil. Si se aplicara el Reglamento europeo habría que aplicar en este supuesto la ley de la residencia habitual. Adolfo Catalayud propone someter los conflictos internos también al Reglamento europeo, para evitar este desajuste y la inseguridad jurídica que puede provocar la difícil convivencia de los dos sistemas de conflictos, uno, basado en la residencia, y otro, en la nacionalidad.

Esta residencia habitual tendrá que ser una residencia consolidada no incidental u ocasional. Se entiende que es consolidada cuando es el centro vital de su familia y de su patrimonio. La profesora Rodríguez-Uría sostiene que la residencia habitual se corresponde con el centro vital del causante en tanto que la mayor parte de las relaciones patrimoniales y personales estarán en el lugar donde el causante reside, de modo que allí se encontrarán la mayor parte de los bienes hereditarios y los posibles acreedores de la herencia, y será también el lugar donde con mayor probabilidad residirán los herederos del causante.

En el Considerando 12 el Reglamento determina que con el fin de determinar la residencia habitual debe procederse a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedente a su fallecimiento teniendo en consideración la duración y frecuencia de la presencia del causante y las condiciones y los motivos de dicha presencia que deberá revelar un vínculo estrecho y estable.

La residencia habitual sólo puede ser la correspondiente al momento del fallecimiento. Nunca resultará relevante una residencia habitual anterior. La residencia habitual puede ser en un Estado miembro de la Unión o en cualquier otro Estado. La Ley de la residencia habitual rige toda la sucesión, al igual que en caso de elección, con independencia del lugar o país en que se encuentren los bienes.

Este criterio general de la residencia habitual tiene dos importantes excepciones: una, que el causante haya elegido voluntariamente una ley sucesoria distinta (professio iuris) o que se excluya la aplicación de la ley de la residencia habitual en el caso de que existan vínculos más estrechos con otra ley sucesoria (excepción de vínculo más estrecho). A su vez estas excepciones presentan dos contra excepciones que se derivan de la admisión limitada del reenvío y de la exclusión de la ley aplicable por razón de orden público- Veamos estas excepciones y contra excepciones:

1.- Professio iuris.- En efecto, el causante puede conforme establece el artículo 22 del Reglamento haber previsto su sucesión y en el ejercicio de su autonomía de voluntad haber elegido anticipadamente como ley de su sucesión la correspondiente a su nacionalidad. Así el ciudadano alemán residente en España puede decidir en virtud de testamento que su sucesión se rija por la legislación alemana. Este criterio de conexión es de aplicación prioritaria y excluyente. La elección o professio iuris ha de hacerse en una disposición mortis causa o instrumento de voluntad anticipada, ya sea de forma expresa o tácita, y sólo puede excluir la aplicación de la ley sucesoria de la residencia habitual en beneficio de la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante, bien sea la que posea en el momento de realizar la elección, bien sea la que ostente en el momento de su fallecimiento, es decir no cabe el sometimiento arbitrario a la legislación de un tercer país, ni siquiera la Ley del país de su residencia habitual.

La ley elegida tiene que ser necesariamente la de la nacionalidad al tiempo de realizar la elección o la de la nacionalidad que se tenga al tiempo del fallecimiento. Está última opción es más insegura ya que si al final no se obtiene la nacionalidad elegida la elección deviene ineficaz y se aplicaría la ley de la residencia habitual. En estos casos conviene dejar constancia en el documento de que la elección sólo será válida si el causante tiene la nacionalidad elegida en el momento del fallecimiento.

Pensemos el supuesto de un gallego que vive en Alemania y que hizo testamento en España en cuya virtud dispuso de un pacto sucesorio de labrar y poseer con su hijo mayor. El causante al haber formalizado testamento en España y establecer un pacto sucesorio concreto regulado por la ley sucesoria gallega, está, como dice la profesora Rodríguez-Uría, optando siquiera de forma tácita por la aplicación del Derecho Gallego, y excluyendo en consecuencia la aplicación de la ley sucesoria alemana que hubiera correspondido aplicar como ley de la residencia habitual. La elección o professio iuris es un acto independiente de la validez o nulidad del documento sucesorio que la contenga, y además susceptible de revocación o modificación.

Sólo se puede elegir una única ley, ya sea de un Estado miembro o de cualquier otro Estado. La ley elegida no puede referirse sólo a una parte de la sucesión. No se puede disponer que los bienes que deje se rijan por la ley sucesoria respectiva del país donde se encuentren.En el caso de que el causante tenga varias nacionalidades podrá elegir entre cualquiera de ellas aunque no sea la prevalente.

También puede discutirse si además de poder optar por la ley sucesoria de un Estado cabe también la posibilidad de optar en concreto a uno de los regímenes sucesorios vigentes dentro de ese Estado. Así por ejemplo cabría que un español residente en Francia optará por la ley sucesoria española y manifestará además que su régimen sucesorio concreto será el determinado por la ley catalana. En principio parece, mientras no se modifiquen las normas de Derecho interregional, que no cabe esta opción y que se aplicará por tanto las normas sucesorias que se deriven de la vecindad civil.

2.- La excepción de vínculo más estrecho. El Reglamento establece en el artículo 21, 2 que si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado que correspondería a su residencia habitual será aplicable a la sucesión de esa persona la ley sucesoria de ese otro Estado.

La excepción de vínculo más estrecho supone en casi todos los supuestos la aplicación de la ley sucesoria de la nacionalidad del causante. Pensemos en el ejemplo del alemán que por motivos laborales se desplaza a España, dejando su familia e intereses en su país de origen. Si este ciudadano alemán no ha formulado la professio iuris, y fallece en España, donde tiene su residencia habitual, la ley sucesoria sería en principio la española como ley correspondiente a su residencia habitual. Esta incongruencia se evita con la cláusula de vínculo más estrecho que permite en el ejemplo anterior aplicar la ley alemana en tanto existe un vinculo manifiestamente más estrecho con el Estado alemán que con el español, como se deduce por el hecho de que su familia y propiedades e intereses estén el país de su nacionalidad y no en el de su residencia,

Pero también la excepción de vínculo más estrecho puede permitir la aplicación de la ley sucesoria de otro Estado distinto del de la nacionalidad del causante. Así el ciudadano francés que habitualmente reside en España, donde vive su mujer española y sus hijos y tiene su centro de negocio principal, y que por una cuestión empresarial tiene que pasar a vivir un tiempo en un tercer país (digamos por ejemplo Portugal) donde establece su residencia, en caso de fallecimiento no se aplicaría la ley portuguesa por la excepción de vínculo más estrecho que permitiría la aplicación de la ley española.

La prueba de la estrecha vinculación con un Estado distinto del de la última residencia habitual tiene que resultar completa, como dice Espiñeira de una claridad meridiana y referirse al momento del fallecimiento, no a un momento anterior. Esta excepción no puede aplicarse en los supuesto en que el causante haya optado por una ley expresa, ya que la opción deja sin efecto el vínculo más estrecho(artículo 22.1 Reglamento). No se encuentran en este supuesto excepcional los extranjeros que residen en España en las zonas turísticas aunque sólo se relacionen con nacionales de su país y no hablen español ni mantengan contacto con españoles. El punto de conexión del que habla el Reglamento es el territorio en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, por lo que a estos extranjeros se le aplicaría, si no han optado por su ley nacional, la legislación española por razón de su residencia habitual.

3.- Reenvío. El art. 34 del Reglamento establece una regulación del reenvío más generosa que la que se contiene en el art. 12, 2 de nuestro Código Civil, precepto que queda desplazado por la norma europea. A partir de la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio se admite el reenvío a la ley de un Estado miembro como el reenvío al ley de un tercer Estado que no sea miembro de la Unión, pero se excluye expresamente el reenvío de retorno a la ley elegida por el causante. Siguiendo este criterio no se admitiría a partir de la entrada en vigor del Reglamento el reenvío que hace la ley inglesa a la ley española en la sucesión de un inglés que tiene propiedades inmobiliarias en España y que ha optado expresamente por su ley personal, ya que se aplicaría en todo caso la ley inglesa y nunca la española, aunque las únicas propiedades que tenga el causante inglés sean inmuebles en España.

4- Orden Público. El art. 35 del Reglamento prevé la exclusión de la ley sucesoria aplicable si es manifiestamente contraria al orden público del Estado donde tenga que ser aplicada. En este sentido podría excluirse en España una ley sucesoria elegida por el causante que establezca en el orden sucesorio o en la reclamación de derechos hereditarios una preferencia en favor del varón, ya que esta preferencia presupone una discriminación por razón de sexo contraria a nuestra Constitución.

En este sentido la reciente Resolución de 20 de julio de 2016 aborda

la aplicación por autoridades extrajudiciales del orden público en una sucesión mortis causa internacional. El supuesto de hecho contemplado conduce a una sucesión regida por el Derecho nacional del causante, iraní, quien siendo residente en España, falleció el día 24 de mayo de 2015. Divorciado, le suceden dos hijos, mujer y varón, la primera española, ambos recurrentes, aplicándose a su sucesión la ley iraní, actualmente integrada por el Código Civil de 1928, conforme al cual, según el artículo 907, la división de la herencia, –en el caso abintestata– «es como sigue cuando el causante no deja padre pero si uno o más hijos: (…) si hay varios hijos, hijos e hijas, cada hijo tomará el doble de la porción de cada hija». Conforme a esta norma fue adjudicada en España la herencia del causante. El registrador califica negativamente el título al considerar que la normativa nacional del causante vulnera el orden público internacional español y no puede ser aplicada en España, por lo que falta causa en el exceso de adjudicación a favor del heredero varón. La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales (artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–) normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial.

También en la misma resolución comentada se reseña que las legítimas como sucesión forzosa en nuestro derecho no supone una discriminación. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, que consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio.En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión.
Como conclusión de todo lo anteriormente expuesto se hace necesario que los extranjeros, que residan en España, si no quieren quedar vinculados por el sistema sucesorio español, opten mediante testamento abierto otorgado ante notario por la ley de su nacionalidad como ley rectora de su sucesión.
Se puede dar el caso del ciudadano francés que otorgue testamento en España en favor de su esposa o pareja española y que al fallecer sin hijos y con residencia habitual en España su sucesión se rija por la ley española, que reconoce en el artículo 809 del Cc a los ascendientes del testador un derecho a la legítima de la una tercera parte de la herencia en caso de fallecimiento sin descendencia, y de una mitad en caso de que no exista cónyuge viudo. En este supuesto, si el ciudadano francés no ha sido previsor y le sobrevive un ascendiente, digamos un abuelo, y tampoco ha contraído matrimonio con su pareja su sucesión se regirá por la ley española, pero el abuelo del testador francés podrá reclamar la mitad de su herencia como heredero forzoso y no la cuarta parte como sucedería si se aplicará como ley sucesoria la ley francesa.
Del mismo modo los españoles residentes en el extranjero que quieran que su sucesión se rija por la ley española deberán expresar esta voluntad en virtud de disposición mortis causa.

Por último reseñar que una de las aportaciones más destacadas de Reglamento sucesorio es la creación, a semejanza del certificado sucesorio alemán (Erbschein), del certificado sucesorio europeo (CSE), que se expedirá para ser utilizado por los herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia y por ejecutores testamentarios o administradores de la herencia que necesiten invocar, en otro Estado miembro, su cualidad de tales o ejercer sus derechos. Se ha propuesto que en España este certificado sea expedido por los Notarios como profesional especializado en Derecho de Sucesiones. Una vez emitido, el certificado surtirá sus efectos en todos los Estados miembros. Este certificado tiene el efecto de probar la cualidad y los derechos de cada heredero o legatario y no sustituye los documentos sucesorios que con efectos similares existan en los Estados miembros. Por tanto, en España podrá seguir desplegando su eficacia la declaración de herederos y la escritura de aceptación y partición de herencia.

El CSE consiste en un documento público europeo que acredita los derechos sucesorios que tiene un ciudadano comunitario como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia de una persona fallecida. Es un documento sucesorio que tiene valor probatorio de alcance internacional, en todos los Estados miembros, incluido el Estado donde ha sido expedido, sin necesidad de ningún procedimiento complementario. No precisa ser legalizado ni autenticado en el Estado miembro de destino ni necesita traducción. Es un documento que agiliza y facilita la acreditación de los derechos sucesorios en las herencias transfronterizas, además de constituir un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el Registro de la Propiedad. El CSE goza de la presunción legal de veracidad de su contenido ya que presupone que la persona que figura en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia ostenta dicha cualidad.

El certificado sólo puede expedirlo, en cada Estado miembro, la autoridad judicial o aquellos funcionarios que tengan atribuidas, por sí mismos o por delegación de la autoridad judicial, funciones jurisdiccionales en materia sucesoria. La autoridad emisora conservará el original y entregará una copia al interesado, conservando aquélla una lista de las personas a las que ha entregado copias. Éstas tendrán, salvo ampliación, una validez de seis meses desde su emisión. La expedición y utilización del CSE no es obligatoria.

Existe una “competencia internacional concurrente” para la expedición del CSE., de modo que todas las autoridades de todos los Estados miembros que disponen de competencia judicial internacional para conocer de un supuesto sucesorio de herencia transfronteriza son competentes para expedir el CSE, sin que unas deban inhibirse en favor de otras. Por tanto, podrá expedir el certificado sucesorio tanto la autoridad que sea competente por razón de la nacionalidad, como la de la residencia, como la del lugar donde se encuentre los inmuebles. Y si esto no fuera posible podrá acudirse por razón del foro de necesidad a la autoridad competente de cualquier Estado de la Unión.

Valgan estas notas como intento de aproximación a un tema tan crucial en nuestro Derecho de Sucesiones. Para un análisis más detallado se apuntan los siguientes enlaces:

http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_civil_matters/jl0070_es.htm