La herencia de los hijos preteridos. Algunas cuestiones. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión

Supuesto de hecho: Un testador omite en su testamento a todos sus descendientes. Este olvido se debe a una voluntad deliberada. Así lo reconoce en acta aparte. En la partición que se formaliza el heredero voluntario que no es descendiente se adjudica una tercera parte de la herencia y las otras dos terceras partes se adjudican por mitad a los dos descendientes que han sido preteridos. La cuestión que se plantea es si esta adjudicación es ajustada a sus derechos legitimarios o hay un exceso de adjudicación por cuanto el descendiente preterido sólo podría reclamar su participación en la legítima estricta.

 

Punto de partida.

Se entiende que un hijo está preterido cuando no se le menciona ni se le hace adjudicación alguna en el testamento de su padre o de su madre.

Nuestro Código Civil regula la preterición en el artículo 814, distinguiendo según sea la preterición intencional o errónea.

Art. 814.

" La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:
1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador."

Sólo quiero tratar aquí la cuestión de si el hijo preterido tiene derecho a reclamar la legítima integra, es decir su participación en los dos tercios de la herencia (tercio de mejora y tercio de legítima) o, por el contrario, sólo puede pedir su participación en la legítima estricta.

Para poder responder tenemos que distinguir según que la preterición sea errónea o intencional, y en ambos casos, según que sea de todos los descendientes o solamente de alguno de ellos.

a.- Preterición errónea total. Si se trata de un error del testador, ya que desconocía la existencia del descendiente y esta ignorancia afecta a la totalidad de los descendientes. El artículo 814 en su párrafo segundo número 1º nos dice que si la preterición errónea afecta a todos los descendientes se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, y por tanto se tiene que abrir la sucesión intestada por ser nulo el testamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 912,1 del Cc. En este caso el hijo o hijos preteridos erróneamente perciben la totalidad de la herencia.

b.- Preterición errónea parcial. Si se trata de un error del testador y esta ignorancia afecta a un o varios de los descendientes, pero no a todos, es decir hay hijos que son designados en el testamento como herederos o legatarios. El artículo 814 en su párrafo segundo número 2º nos dice que se anulará la institución de heredero y se respetarán los legados y mandas que no sean inoficiosos. Por tanto, si la preterición errónea es parcial el hijo preterido erróneamente percibe como mínimo su participación en el tercio de mejora y legítima, y además puede tener una parte en el tercio de libre disposición que no se haya utilizado por vía de legado a favor de otro descendiente o por institución de heredero a favor del cónyuge del causante. En este caso deberá abrirse también la sucesión intestada (art. 912,2 Cc)

c.- Preterición intencional parcial. El testador deliberadamente omite a un hijo en el testamento. Puede ser que lo nombre en el testamento pero no le haga ninguna adjudicación, o simplemente reconozca en un documento posterior que el olvido fue intencionado. Si esta preterición es parcial, es decir hay otros descendientes que no son preteridos, el hijo que sí lo es sólo podrá reclamar su participación en la legítima estricta. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 814,1 y 808, 2 C.c. En este caso no hace falta abrir la sucesión intestada, se reduce primero la institución de heredero y después los legados.

d.- Preterición intencional total. Si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, y omite intencionalmente toda disposición en favor de todos sus descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma, porque como dice el párrafo tercero del artículo 808,3 del Código Civil el testador sólo puede disponer libremente de una tercera parte de la herencia. Es decir, un extraño sólo puede percibir como máximo una tercera parte de la herencia porque el conjunto de los descendientes tienen derecho a los otros dos tercios (art. 808, 1 Cc). Interpretar lo contrario es conculcar nuestro sistema de llamamiento sucesorio en las legítimas. También en este supuesto no es necesario que se abra la sucesión intestada a favor de los descendientes preteridos, sino que bastará reducir la institución de herederos y en su caso los legados en dos terceras partes. (art.814,1 C.c)

Conclusión

El testador sólo puede dejar el tercio de mejora a uno de sus hijos o descendientes, nunca a un extraño. Es decir, puede instituir heredero a un nieto y desheredar injustamente o preterir intencionalmente a sus hijos que sólo podrían reclamar su participación en el tercio de legítima pero no el tercio de mejora.

La legítimas es un tipo de sucesión mortis causa distinto de la sucesión testamentaria e intestada, que actúa por ministerio de la ley como un derecho conjunto y global de los descendientes. El artículo 808 de nuestro Código Civil lo expresa de forma clara. "Constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre"

En ninguna parte del Código Civil se dice que el preterido sólo tenga derecho a la legítima estricta. Es más la expresión legítima corta o estricta es ajena al Código Civil. Ni el artículo 814 del C.c. en sede de preterición, ni el 851 y 857 del mismo cuerpo legal en caso de desheredación, hace referencia a esta distinción. Tanto el desheredado injustamente como el preterido intencionalmente conservan su derecho a la legítima.

Ahora bien, este derecho a la legítima tendrá un alcance distinto según que sean todos los hijos preteridos intencionalmente o lo sean solamente algunos de ellos: en el caso de preterición total, ya sea errónea o intencional los descendientes conservan íntegros su derechos a la legítima larga; en el caso de preterición intencional parcial de sólo uno o varios de los descendientes, el preterido sólo podrá reclamar su legítima corta, porque los hijos que no han sido preteridos intencionalmente incrementan sus derechos a costa de los que sí lo hayan sido.

Y es que los hijos que no han sido preteridos o desheredados tienen una mejora tácita frente a los hijos desheredados o preteridos. Pero esta limitación no es porque lo diga el art. 814, sino porque lo establece el párrafo 2 del artículo 808 que permite al padre o madre disponer de una parte de las dos que forman la legítima (tercio de mejora, tercio de legítima estricta) para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Pero si el testador no instituye heredero a ninguno de sus hijos, como sucede en el caso que se plantea al principio, y omite intencionalmente toda disposición en favor de sus dos únicos descendientes, estos pueden reclamar su legítima entera sin ninguna merma. Por consiguiente, y en consideración a que son los únicos descendientes del testador, y a que este sólo podía haber dispuesto libremente de una tercera parte de su herencia, la adjudicación de dos tercios de su herencia no supone ningún exceso de adjudicación sino todo lo contrario: el cumplimiento estricto del llamamiento sucesorio a la legítima, como un derecho global y conjunto de los descendientes que han de ser necesariamente beneficiados en dos tercios de la herencia del causante.

José María Sánchez-Ros Gómez
Notario de Sevilla