La renuncia de la herencia y la sustitución vulgar: Algunas cuestiones.
Cuando uno de los herederos llamados por testamento renuncia a la herencia se produce, en primer lugar, el llamamiento a un heredero suplente por el mecanismo de la sustitución vulgar (art. 774 Cc). En segundo lugar, si este llamamiento a un heredero sustituto no está previsto se provoca un incremento de la porción hereditaria en favor de los coherederos en virtud de su derecho de acrecer (art. 982 Cc). Y por último, si no hay herederos sustitutos y tampoco hay coherederos que puedan acrecer, para determinar quien se queda con la porción vacante se acude a la apertura de la sucesión intestada. Por tanto, primero se comprueba si actúa la sustitución vulgar, en su defecto entra en juego el derecho de acrecer entre coherederos y en ultimo termino se procede a la apertura de la sucesión intestada (art. 912,3 Cc).
Va siendo cada más frecuente que alguno o todos los herederos renuncien a la herencia. Son muchas las causas que la pueden motivar, desde razones personales hasta pura razones económicas: como pueden ser la de evitar la asunción de deudas del causante, la imposibilidad de asumir el pago del Impuesto de Sucesiones o al menos la de mitigar su efecto progresivo.
Para evitar la asunción de deudas del causante además de la renuncia cabe la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario (art. 998 Cc) pero si lo que se trata es de evitar el pago de deudas propias del heredero, no las del causante, la renuncia puede entenderse hecha en fraude de acreedores por lo que puede ser aceptada por los acreedores del heredero en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos (art. 1001 Cc). También es obvio que la aceptación a beneficio de inventario no libera al heredero de pagar el Impuesto de Sucesiones, pues no se trata de una deuda del causante, sino de una obligación fiscal que tiene el heredero como consecuencia de la adquisición de la herencia, independiente de la forma en que se haya aceptado la herencia, y que expone los bienes del heredero a la consiguiente responsabilidad patrimonial (art. 1911 Cc).
Pero sí se puede mitigar el efecto progresivo del Impuesto de sucesiones incluyendo en la herencia al máximo posible de descendientes, es decir mediante un llamamiento a favor de los nietos. En la situación de precariedad en que estamos no va siendo extraño que los herederos pidan preventivamente que se le calcule cuál sería el importe de la deuda tributaria en el caso de que se abriera la herencia de sus padres. No pocos son los herederos que, informados de sus futuras obligaciones fiscales, piden a sus padres que cambien el testamento e incluyan como beneficiarios también de la herencia a los nietos con el fin de amortiguar en lo posible la progresividad del impuesto y así acogerse a la mayor cantidad de mínimos exentos, que lo son hasta ahora por número de herederos y no por estirpes.
Piénsese en un herencia con tres hijos y doce nietos, si en esta herencia se incluyen a los nietos la base imponible tendría que superar los 2.100.000 euros (175..000 por heredero) para que saliese una cuota positiva, en cambio si se tiene en cuenta únicamente a los hijos la base imponible sólo tendría que superar la cantidad de 525.000 euros para que devengase una cuota liquida desde el primer euro. Y si es simultáneo el llamamiento de los hijos y de los nietos la base imponible exenta se incrementa hasta los 2.625.000 euros.
Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de renuncia.
Esta posibilidad de disminuir la carga fiscal a los futuros herederos, incluyendo como beneficiarios de la herencia también a los nietos, tiene el inconveniente de todo condominio: mientras más comuneros haya más complejas serán las posibilidades de su extinción, sin que pueda dejarse de objetar que la inclusión de menores en la herencia puede desembocar en un posible conflicto de intereses con sus padres y sea necesario acudir al nombramiento de un defensor judicial (art. 163 del Cc), nombramiento que no será necesario si el menor puede estar representado por el otro progenitor. Por eso lo aconsejable es que sean los hijos los que decidan en el momento de la apertura de la sucesión si heredan o permiten que su lugar sea ocupado por sus descendientes. Esto se consigue a través de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar para el caso de renuncia. El testador debe establecer que los herederos o legatarios serán sustituidos vulgarmente por sus respectivas estirpes. La no expresión de los supuestos en que procede la sustitución implica que el llamamiento en favor de la estirpe se produce en todos los supuestos en que el heredero no quiera o no pueda heredar (art. 774 Cc.) y que son los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia.
Pero si lo que se quiere es aumentar el número de herederos en la herencia mediante la suma de los nietos, no hace falta excluir de todos los derechos a los hijos. Bastaría con dejar a los hijos un legado de su legítima (1/3) y a continuación instituir herederos (tercio de mejora y tercio libre) a los hijos con cláusula de sustitución vulgar en favor de los nietos. O mejor aún hacer un legado por cada tercio de la herencia con el mismo llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Así de esta manera cuando se abra la sucesión el hijo podrá en el primer caso optar por aceptar o rechazar el legado legitimario independientemente que acepte o renuncie su derecho a la herencia (art. 890,2 Cc).Y en el segundo caso, distribuida la herencia en tres legados de parte alícuota, podrá alternativamente aceptar o repudiar cada uno de dichos legados, y por tanto activar o no el llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Si bien debe matizarse en el testamento que la renuncia del legado legitimario para que pueda beneficiar a los nietos como sustitutos debe efectuarse por todos los hijos del causante en el momento de procederse a la partición.
Advertencia en cuanto al tercio de legítima.
No debe olvidarse que en caso de renuncia no hay derecho de representación en favor de la estirpe. La renuncia, lo mismo que ocurre en la sucesión intestada, extingue los derechos de la estirpe, con lo que los descendientes del legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han dejado de ser legitimarios. Lo cual quiere decir que aunque esos descendientes recibieran por la vía de una sustitución vulgar testamentaria lo que el causante hubiera dejado al renunciante, no recibirían a la vez la condición de legitimarios, con lo que podrían padecer el ejercicio de las correspondientes acciones de suplemento y de reducción de liberalidades inoficiosas por parte de los demás legitimarios no renunciantes. Es lo contrario que sucede con los casos de premoriencia (art. 814), incapacidad (art. 761) y desheredación (art. 857), en donde sí existe derecho de representación.Renunciando alguno de los legitimarios, aumenta la legítima de los demás legitimarios de su mismo grado. Así, el art. 985 del Código civil dice lo siguiente: "Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer". Por tanto, en el supuesto que se quiere beneficiar a los hijos del renunciante, sólo podrá hacerse en Derecho Común en el tercio de mejora y de libre disposición. También se podría hacer en el tercio de legítima según se deduce de lo dispuesto en el art. 985,2 Cc, cuando sean todos los hijos los que renuncien, pues si sólo renuncian alguno de ellos, los no renunciantes incrementarían su cuota legitimaria por derecho propio.
En este sentido la Res. de 26 de septiembre de 2014 señala: "... que siendo la legítima en Derecho común una «pars bonorum» cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que «no hace número», es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer». En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y en tal sentido dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.II del Código Civil). No debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente en la sucesión intestada, porque la renuncia, según resulta de los preceptos citados, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo que no acreciendo, la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, pasaría la sucesión al siguiente grado (artículos 913 y 921 del Código Civil) debiendo estarse al caso concreto a partir de ahí. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así, sucede cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes..."
Por tanto, cuando el testador se encuentre sujeto a vecindad común no se debe establecer una sustitución vulgar en caso de renuncia en la legítima estricta. Si renuncian todos los hijos los derechos al tercio de legítima pasan a los nietos, es decir cada uno las estirpes de los renunciantes, pero no por sustitución vulgar sino por derecho propio. En cambio si son varios hijos y renuncia uno sólo, los no renunciantes se quedan con la legitima del que renuncia y no hay traspaso de derechos a la estirpe del renunciante.
Se podría evitar este incremento de la legitima en favor de los herederos legitimarios no renunciantes añadiendo en los testamento una cláusula de compensación o mejora en beneficio de la estirpe de los herederos legitimarios renunciantes.
Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de premoriencia e incapacidad.
Normalmente la sustitución vulgar esta configurada para tres supuestos: renuncia, incapacidad y premoriencia. Pero puede suceder que sólo se prevea la sustitución para los casos de premoriencia e incapacidad y se omita el supuesto de renuncia. En este caso si los que renuncian son todos los herederos, es decir si no hay posibilidad de derecho de acrecer, la porción vacante queda en beneficio del heredero legal en virtud de sucesión intestada. En este supuesto parece que hay una contradicción, pues el testador ha excluido el llamamiento en favor de sus nietos, los hijos del renunciante, y por el mecanismo de la sucesión intestada se produce que la herencia quede en beneficio de tales descendientes.
En este sentido se ha pronunciado la Res. de la DGRN de 21 de enero de 2013 en la que se desestimó la pretensión de que una herencia fuera deferida en su totalidad a favor del cónyuge viudo que aparecía designado en el testamento solo como usufructuario y en la que habían sido nombrado herederos, por partes iguales, los tres hijos del causante, sustituidos sólo para el caso de conmoriencia o premoriencia por sus descendientes. En dicha escritura, los tres herederos renuncian a la herencia de su padre, y la esposa, acepta a continuación, y en base al testamento, la totalidad de la herencia causada por su esposo y ratifica las operaciones de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad conyugal y la herencia y se adjudica la totalidad de los bienes inventariados, por liquidación de gananciales y por herencia. Al haber renunciado todos los herederos, hijos del causante, en el testamento y no haberse previsto para el caso de renuncia sustitución alguna, procede la apertura de la sucesión abintestato con el otorgamiento del correspondiente titulo sucesorio del que ahora carece la herencia, como consecuencia de la renuncia de todos los herederos. Así lo dispone el Artículo 912.3 del Código Civil, pues se dan sus tres requisitos: repudiación de la herencia por el heredero, no designación de sustituto y no procedencia del derecho de acrecer.
Pero en este mismo supuesto de renuncia de todos los herederos testamentarios si el causante ha previsto que la sustitución opere sólo en los supuestos de premoriencia o incapacidad, y además ha dispuesto que en defecto de descendientes sea heredero su cónyuge se plantea la cuestión de si sería heredero testamentario el cónyuge o habría que abrir la sucesión intestada en favor de los nietos. Este supuesto fue contemplado por la Res. de la DGRN de 5 de diciembre de 2007 que estimó que si la herencia la renuncian todos los hijos, no hay sustitución vulgar en favor de los nietos porque sólo estaba prevista para los supuestos de premoriencia e incapacidad, no procede el derecho de acrecer por ser los renunciantes los únicos herederos nombrados, y tampoco puede abrirse la sucesión abintestato en favor de los nietos pues el testador ha previsto un llamamiento expreso, que no tácito, en favor del cónyuge viudo, designado heredero en defecto de descendientes. En este caso está clara por tanto, la voluntad del causante de designar heredera a la esposa en defecto de los primeramente llamados. Cabe por tanto que la esposa como heredera testamentaria pueda adjudicarse la totalidad de la herencia, sin que puedan alegar derecho alguno los hijos de los herederos renunciantes.
La solución sería distinta en Cataluña donde el artículo 442 del Libro IV de Familia establece para este caso y siempre que viva el cónyuge del causante o su pareja de hecho, y se trate de descendientes comunes que la herencia se defiere al cónyuge o pareja de hecho y no a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común.
La legítima de los nietos y de los abuelos en caso de renuncia
En el supuesto anterior de renuncia de todos los hijos y llamamiento testamentario al cónyuge hay que plantearse la cuestión de si pueden reclamar sus derechos legitimarios los nietos, hijos del renunciante. Y también podemos cuestionarnos si tienen algún derecho a la legítima los ascendientes del renunciante.
Por lo que se refiere a la primera cuestión la renuncia de los hijos a la herencia de los padres no convierten a los nietos en legitimarios, por lo que no pueden reclamar su derecho a la legítima. Los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir los hijos excluyen a los nietos (art. 921 del Cc) salvo en los supuesto de premoriencia, incapacidad y desheredación en que se admite un derecho de representación en la legítima (arts 921, 924, 929 del Cc). Por tanto, el descendiente del legitimario que renuncia no lo puede representar en la legítima, ya que sólo se admite representar a una persona viva en los supuestos de desheredación e incapacidad (art. 929 Cc).
Pero si los nietos, hijos del renunciante han perdido su derecho a la legítima ¿Puede decirse lo mismo de los ascendientes del renunciante ¿Conservan los abuelos su derecho a la legítima en la herencia del hijo si concurren a la herencia con el cónyuge viudo y han renunciando todos los hijos y nietos? La doctrina mayoritaria, entiende que, renunciando todos los legitimarios de primer grado, es decir los hijos, la herencia es libre. La renuncia realizada por todos los legitimarios de grado preferente extingue la legítima y la herencia queda libre del gravamen legitimario; no cabe ni el derecho de representación ni el salto al siguiente orden de legitimarios. Si renuncian los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima”.
Antonio Chaves nos dice que es cierto que el CC español no contiene un precepto expreso al respecto pero no puede negarse que, del conjunto de su regulación, se desprende la conclusión citada. VALLET se inclina por pensar que los ascendientes sólo son legitimarios en caso de inexistencia o premoriencia de los descendientes, pero no en los demás supuestos antes citados. Los argumentos utilizados son dos: por un lado, la literalidad del artículo 807-2 del CC, es decir, “no a falta de que reciban efectivamente la legítima, sino a falta de los anteriores, es decir ellos mismos”; por otro lado, los antecedentes históricos del Derecho castellano, especialmente la Ley 6ª de Toro que utilizaba la expresión “no tengan”, mas rotunda aún si cabe. Entre los que siguen esta tesis se encuentran, autores de la talla de LACRUZ, ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU.
Puig Brutau señala que en el supuesto de renuncia de todos los hijos se puede observar la diferencia entre lo que sucede en la sucesión intestada y en la impropiamente llamada sucesión forzosa. En la sucesión intestada la renuncia de todos los hijos no desemboca automáticamente en el llamamiento a favor de los padres y ascendientes sino que se llama a la estirpe que sucede por derecho propio (artº 923 del CC); sólo en el caso de que no haya descendientes de ulterior grado corresponde a los padres y ascendientes el derecho a suceder. En cambio en las legítimas el testador cumple respetando la legítima de quienes tenga tal cualidad a su fallecimiento; si renuncia alguno de los legitimarios su parte corresponde a los demás (artº 985-2 del CC) porque el renunciante no hace número para calcular la legítima y la total legítima, cuya cuantía permanece invariable, se reparte entre los legitimarios aceptantes por lo que el efecto práctico es idéntico al del acrecimiento si bien limitado al ámbito de los herederos forzosos aceptantes; por el contrario, si renuncian todos, entonces la legítima se extingue.
En definitiva como apunta LACRUZ, renunciando todos los hijos, no adquieren derecho a legítima los nietos, ni tampoco, agotado el orden de descendientes, pasa el derecho a legítima a los ascendientes, sino que se extingue. De igual modo, cuando renuncian los padres, no devienen “herederos forzosos” los abuelos”.
José María Sánchez-Ros Gómez.
Notario de Sevilla.
Pero sí se puede mitigar el efecto progresivo del Impuesto de sucesiones incluyendo en la herencia al máximo posible de descendientes, es decir mediante un llamamiento a favor de los nietos. En la situación de precariedad en que estamos no va siendo extraño que los herederos pidan preventivamente que se le calcule cuál sería el importe de la deuda tributaria en el caso de que se abriera la herencia de sus padres. No pocos son los herederos que, informados de sus futuras obligaciones fiscales, piden a sus padres que cambien el testamento e incluyan como beneficiarios también de la herencia a los nietos con el fin de amortiguar en lo posible la progresividad del impuesto y así acogerse a la mayor cantidad de mínimos exentos, que lo son hasta ahora por número de herederos y no por estirpes.
Piénsese en un herencia con tres hijos y doce nietos, si en esta herencia se incluyen a los nietos la base imponible tendría que superar los 2.100.000 euros (175..000 por heredero) para que saliese una cuota positiva, en cambio si se tiene en cuenta únicamente a los hijos la base imponible sólo tendría que superar la cantidad de 525.000 euros para que devengase una cuota liquida desde el primer euro. Y si es simultáneo el llamamiento de los hijos y de los nietos la base imponible exenta se incrementa hasta los 2.625.000 euros.
Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de renuncia.
Esta posibilidad de disminuir la carga fiscal a los futuros herederos, incluyendo como beneficiarios de la herencia también a los nietos, tiene el inconveniente de todo condominio: mientras más comuneros haya más complejas serán las posibilidades de su extinción, sin que pueda dejarse de objetar que la inclusión de menores en la herencia puede desembocar en un posible conflicto de intereses con sus padres y sea necesario acudir al nombramiento de un defensor judicial (art. 163 del Cc), nombramiento que no será necesario si el menor puede estar representado por el otro progenitor. Por eso lo aconsejable es que sean los hijos los que decidan en el momento de la apertura de la sucesión si heredan o permiten que su lugar sea ocupado por sus descendientes. Esto se consigue a través de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar para el caso de renuncia. El testador debe establecer que los herederos o legatarios serán sustituidos vulgarmente por sus respectivas estirpes. La no expresión de los supuestos en que procede la sustitución implica que el llamamiento en favor de la estirpe se produce en todos los supuestos en que el heredero no quiera o no pueda heredar (art. 774 Cc.) y que son los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia.
Pero si lo que se quiere es aumentar el número de herederos en la herencia mediante la suma de los nietos, no hace falta excluir de todos los derechos a los hijos. Bastaría con dejar a los hijos un legado de su legítima (1/3) y a continuación instituir herederos (tercio de mejora y tercio libre) a los hijos con cláusula de sustitución vulgar en favor de los nietos. O mejor aún hacer un legado por cada tercio de la herencia con el mismo llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Así de esta manera cuando se abra la sucesión el hijo podrá en el primer caso optar por aceptar o rechazar el legado legitimario independientemente que acepte o renuncie su derecho a la herencia (art. 890,2 Cc).Y en el segundo caso, distribuida la herencia en tres legados de parte alícuota, podrá alternativamente aceptar o repudiar cada uno de dichos legados, y por tanto activar o no el llamamiento de sustitución a favor de los nietos. Si bien debe matizarse en el testamento que la renuncia del legado legitimario para que pueda beneficiar a los nietos como sustitutos debe efectuarse por todos los hijos del causante en el momento de procederse a la partición.
Advertencia en cuanto al tercio de legítima.
No debe olvidarse que en caso de renuncia no hay derecho de representación en favor de la estirpe. La renuncia, lo mismo que ocurre en la sucesión intestada, extingue los derechos de la estirpe, con lo que los descendientes del legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han dejado de ser legitimarios. Lo cual quiere decir que aunque esos descendientes recibieran por la vía de una sustitución vulgar testamentaria lo que el causante hubiera dejado al renunciante, no recibirían a la vez la condición de legitimarios, con lo que podrían padecer el ejercicio de las correspondientes acciones de suplemento y de reducción de liberalidades inoficiosas por parte de los demás legitimarios no renunciantes. Es lo contrario que sucede con los casos de premoriencia (art. 814), incapacidad (art. 761) y desheredación (art. 857), en donde sí existe derecho de representación.Renunciando alguno de los legitimarios, aumenta la legítima de los demás legitimarios de su mismo grado. Así, el art. 985 del Código civil dice lo siguiente: "Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer". Por tanto, en el supuesto que se quiere beneficiar a los hijos del renunciante, sólo podrá hacerse en Derecho Común en el tercio de mejora y de libre disposición. También se podría hacer en el tercio de legítima según se deduce de lo dispuesto en el art. 985,2 Cc, cuando sean todos los hijos los que renuncien, pues si sólo renuncian alguno de ellos, los no renunciantes incrementarían su cuota legitimaria por derecho propio.
En este sentido la Res. de 26 de septiembre de 2014 señala: "... que siendo la legítima en Derecho común una «pars bonorum» cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que «no hace número», es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual. Por ello el artículo 985-II dice que «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer». En este sentido, la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante, y en tal sentido dicho efecto quedaría sujeto a la interdicción de las disposiciones testamentarias que constituyan un gravamen o limitación de la legítima estricta (artículo 813.II del Código Civil). No debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente en la sucesión intestada, porque la renuncia, según resulta de los preceptos citados, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo que no acreciendo, la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, pasaría la sucesión al siguiente grado (artículos 913 y 921 del Código Civil) debiendo estarse al caso concreto a partir de ahí. Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado. Así, sucede cuando renuncia el único heredero forzoso y los designados sustitutos son sus hijos o, en caso de no tenerlos, sus ascendientes..."
Por tanto, cuando el testador se encuentre sujeto a vecindad común no se debe establecer una sustitución vulgar en caso de renuncia en la legítima estricta. Si renuncian todos los hijos los derechos al tercio de legítima pasan a los nietos, es decir cada uno las estirpes de los renunciantes, pero no por sustitución vulgar sino por derecho propio. En cambio si son varios hijos y renuncia uno sólo, los no renunciantes se quedan con la legitima del que renuncia y no hay traspaso de derechos a la estirpe del renunciante.
Se podría evitar este incremento de la legitima en favor de los herederos legitimarios no renunciantes añadiendo en los testamento una cláusula de compensación o mejora en beneficio de la estirpe de los herederos legitimarios renunciantes.
"... SEGUNDA: Instituye herederos por partes iguales
de todos sus bienes a sus citados hijos, y los
sustituye todos por sus respectivas estirpes, en los casos de premoriencia,
incapacidad y renuncia. Con la finalidad de que sus hijos y nietos hereden por
estirpes en caso de renuncia a la herencia de uno o varios de los herederos
llamados, cuando haya aceptación por parte de uno de los demás herederos, los
descendientes de los herederos renunciantes serán mejorados en la misma
proporción que se incremente la porción legitimaria de los herederos no
renunciantes..."
Efectos de la cláusula testamentaria de sustitución vulgar en caso de premoriencia e incapacidad.
Normalmente la sustitución vulgar esta configurada para tres supuestos: renuncia, incapacidad y premoriencia. Pero puede suceder que sólo se prevea la sustitución para los casos de premoriencia e incapacidad y se omita el supuesto de renuncia. En este caso si los que renuncian son todos los herederos, es decir si no hay posibilidad de derecho de acrecer, la porción vacante queda en beneficio del heredero legal en virtud de sucesión intestada. En este supuesto parece que hay una contradicción, pues el testador ha excluido el llamamiento en favor de sus nietos, los hijos del renunciante, y por el mecanismo de la sucesión intestada se produce que la herencia quede en beneficio de tales descendientes.
En este sentido se ha pronunciado la Res. de la DGRN de 21 de enero de 2013 en la que se desestimó la pretensión de que una herencia fuera deferida en su totalidad a favor del cónyuge viudo que aparecía designado en el testamento solo como usufructuario y en la que habían sido nombrado herederos, por partes iguales, los tres hijos del causante, sustituidos sólo para el caso de conmoriencia o premoriencia por sus descendientes. En dicha escritura, los tres herederos renuncian a la herencia de su padre, y la esposa, acepta a continuación, y en base al testamento, la totalidad de la herencia causada por su esposo y ratifica las operaciones de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad conyugal y la herencia y se adjudica la totalidad de los bienes inventariados, por liquidación de gananciales y por herencia. Al haber renunciado todos los herederos, hijos del causante, en el testamento y no haberse previsto para el caso de renuncia sustitución alguna, procede la apertura de la sucesión abintestato con el otorgamiento del correspondiente titulo sucesorio del que ahora carece la herencia, como consecuencia de la renuncia de todos los herederos. Así lo dispone el Artículo 912.3 del Código Civil, pues se dan sus tres requisitos: repudiación de la herencia por el heredero, no designación de sustituto y no procedencia del derecho de acrecer.
Pero en este mismo supuesto de renuncia de todos los herederos testamentarios si el causante ha previsto que la sustitución opere sólo en los supuestos de premoriencia o incapacidad, y además ha dispuesto que en defecto de descendientes sea heredero su cónyuge se plantea la cuestión de si sería heredero testamentario el cónyuge o habría que abrir la sucesión intestada en favor de los nietos. Este supuesto fue contemplado por la Res. de la DGRN de 5 de diciembre de 2007 que estimó que si la herencia la renuncian todos los hijos, no hay sustitución vulgar en favor de los nietos porque sólo estaba prevista para los supuestos de premoriencia e incapacidad, no procede el derecho de acrecer por ser los renunciantes los únicos herederos nombrados, y tampoco puede abrirse la sucesión abintestato en favor de los nietos pues el testador ha previsto un llamamiento expreso, que no tácito, en favor del cónyuge viudo, designado heredero en defecto de descendientes. En este caso está clara por tanto, la voluntad del causante de designar heredera a la esposa en defecto de los primeramente llamados. Cabe por tanto que la esposa como heredera testamentaria pueda adjudicarse la totalidad de la herencia, sin que puedan alegar derecho alguno los hijos de los herederos renunciantes.
La solución sería distinta en Cataluña donde el artículo 442 del Libro IV de Familia establece para este caso y siempre que viva el cónyuge del causante o su pareja de hecho, y se trate de descendientes comunes que la herencia se defiere al cónyuge o pareja de hecho y no a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común.
La legítima de los nietos y de los abuelos en caso de renuncia
En el supuesto anterior de renuncia de todos los hijos y llamamiento testamentario al cónyuge hay que plantearse la cuestión de si pueden reclamar sus derechos legitimarios los nietos, hijos del renunciante. Y también podemos cuestionarnos si tienen algún derecho a la legítima los ascendientes del renunciante.
Por lo que se refiere a la primera cuestión la renuncia de los hijos a la herencia de los padres no convierten a los nietos en legitimarios, por lo que no pueden reclamar su derecho a la legítima. Los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, es decir los hijos excluyen a los nietos (art. 921 del Cc) salvo en los supuesto de premoriencia, incapacidad y desheredación en que se admite un derecho de representación en la legítima (arts 921, 924, 929 del Cc). Por tanto, el descendiente del legitimario que renuncia no lo puede representar en la legítima, ya que sólo se admite representar a una persona viva en los supuestos de desheredación e incapacidad (art. 929 Cc).
Pero si los nietos, hijos del renunciante han perdido su derecho a la legítima ¿Puede decirse lo mismo de los ascendientes del renunciante ¿Conservan los abuelos su derecho a la legítima en la herencia del hijo si concurren a la herencia con el cónyuge viudo y han renunciando todos los hijos y nietos? La doctrina mayoritaria, entiende que, renunciando todos los legitimarios de primer grado, es decir los hijos, la herencia es libre. La renuncia realizada por todos los legitimarios de grado preferente extingue la legítima y la herencia queda libre del gravamen legitimario; no cabe ni el derecho de representación ni el salto al siguiente orden de legitimarios. Si renuncian los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima”.
Antonio Chaves nos dice que es cierto que el CC español no contiene un precepto expreso al respecto pero no puede negarse que, del conjunto de su regulación, se desprende la conclusión citada. VALLET se inclina por pensar que los ascendientes sólo son legitimarios en caso de inexistencia o premoriencia de los descendientes, pero no en los demás supuestos antes citados. Los argumentos utilizados son dos: por un lado, la literalidad del artículo 807-2 del CC, es decir, “no a falta de que reciban efectivamente la legítima, sino a falta de los anteriores, es decir ellos mismos”; por otro lado, los antecedentes históricos del Derecho castellano, especialmente la Ley 6ª de Toro que utilizaba la expresión “no tengan”, mas rotunda aún si cabe. Entre los que siguen esta tesis se encuentran, autores de la talla de LACRUZ, ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU.
Puig Brutau señala que en el supuesto de renuncia de todos los hijos se puede observar la diferencia entre lo que sucede en la sucesión intestada y en la impropiamente llamada sucesión forzosa. En la sucesión intestada la renuncia de todos los hijos no desemboca automáticamente en el llamamiento a favor de los padres y ascendientes sino que se llama a la estirpe que sucede por derecho propio (artº 923 del CC); sólo en el caso de que no haya descendientes de ulterior grado corresponde a los padres y ascendientes el derecho a suceder. En cambio en las legítimas el testador cumple respetando la legítima de quienes tenga tal cualidad a su fallecimiento; si renuncia alguno de los legitimarios su parte corresponde a los demás (artº 985-2 del CC) porque el renunciante no hace número para calcular la legítima y la total legítima, cuya cuantía permanece invariable, se reparte entre los legitimarios aceptantes por lo que el efecto práctico es idéntico al del acrecimiento si bien limitado al ámbito de los herederos forzosos aceptantes; por el contrario, si renuncian todos, entonces la legítima se extingue.
En definitiva como apunta LACRUZ, renunciando todos los hijos, no adquieren derecho a legítima los nietos, ni tampoco, agotado el orden de descendientes, pasa el derecho a legítima a los ascendientes, sino que se extingue. De igual modo, cuando renuncian los padres, no devienen “herederos forzosos” los abuelos”.
José María Sánchez-Ros Gómez.
Notario de Sevilla.
