Partición de herencia. Menores de edad. Conflicto de intereses. Apuntes de Derecho de Sucesiones. Notaría de Nervión.

La regla general se establece en el artículo 1060, 1 del Código Civil: Si los menores están legalmente representados en una partición de herencia, no es necesaria la intervención ni la autorización judicial. La excepción tiene lugar, cuando en la partición existan intereses contrapuestos entre el menor y su padre o madre (o tutor), ya que en estos supuestos se excluye la representación legal (art.162,2 Cc) y debe nombrarse un defensor judicial (art. 163, 1 Cc). En todos los casos en que deba actuar un defensor judicial en la partición de herencia, esta deberá ser aprobada judicialmente, a no ser que se dispense de esta necesidad al tiempo de hacer la designación del defensor judicial. (Art. 1060,2 Cc)

Resulta por tanto con meridiana claridad que la regla general de representación legal es excepcionada cuando existe un conflicto de intereses y que este se produce cuando hay intereses opuestos entre representante y representado. La consecuencia que se sigue de esta exclusión de la representación legal es que los actos particionales formalizados por el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores de edad son nulos de pleno derecho, por lo que no pueden provocar la modificación del contenido del Registro de la Propiedad.

La excepción a la regla general de representación legal sólo juega cuando exista una oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado. Cuando no existe conflicto, porque no existe oposición, sino intereses paralelos de representante y representado rige la regla general.

El conflicto tiene que ser real, y este no se da cuando en la partición se respeta la proporcionalidad de las cuotas, de modo que la comunidad hereditaria es sustituida por una comunidad romana por cuotas. Tampoco existe conflicto de intereses si hay bienes gananciales cuya titularidad no puede ser desvirtuada por el cónyuge sobreviviente ni por sus herederos, toda vez que los bienes fueron adquiridos conjuntamente por los dos cónyuges para la sociedad de gananciales.

La Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha señalado que en la liquidación de gananciales habría conflicto de intereses si, la ganancialidad de los bienes no fuera indubitada, o derivara de manifestación unilateral del fallecido, pero no en el caso de que el carácter de ganancial del bien fuera indubitado, como sucede cuando son ambos cónyuges lo que hicieron esa manifestación al tiempo de la adquisición del bien. En la partición habría conflicto si los lotes fueran desiguales o la partición parcial, pero en el caso la de adjudicación indivisa, no hay ningún cambio en las cuotas de propiedad y el único efecto que se produce es el cambio de la naturaleza de la comunidad.

La adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados.

Tampoco existe intereses contrapuestos, entendemos cuando el bien fue adquirido para la sociedad de gananciales por el cónyuge sobreviviente que actúa como representante legal del menor en la partición, pues en este caso la presunción de ser contradicha sólo puede perjudicar a los menores al convertirse el bien, presuntivamente ganancial, en privativo del cónyuge sobreviviente, y por tanto incluido fuera del haber hereditario. En este supuesto, no hay conflicto de intereses, sino intereses concurrentes que no excluyen la representación legal.

En cambio si existe conflicto de intereses cuando el bien ha sido adquirido por el causante para su sociedad de gananciales, pues de destruirse esta presunción, el bien entraría a formar parte de su patrimonio privativo con un evidente beneficio para los herederos menores de edad, que verían incrementado sus derechos hereditarios.

También existe conflicto de intereses si el cónyuge viudo como representante legal de sus hijos menores de edad formaliza la partición sin atenerse a la proporcionalidad de las cuotas haciendo adjudicaciones concretas de bienes.

La citada Resolución de 2 de agosto de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado de indica que el interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de　1995). Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forma lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995).

Por último también se estima que hay conflicto de intereses en las particiones testamentarias cuando el cónyuge viudo hace uso de la opción de elegir entre el usufructo universal o la propiedad del tercio libre. Esta cláusula testamentaria que se conoce como cautela Socini coloca al cónyuge viudo en una situación de ventaja con respecto a sus hijos menores por que la representación legal debe ser excluida y nombrarse en estos supuestos un defensor judicial.

Este ha sido el criterio hasta ahora de nuestra jurisprudencia. La Resolución de 4 de septiembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sostiene que la adjudicación del usufructo a la viuda y nuda propiedad a los hijos menores resulta de la elección de una de las alternativas que concede la cautela Socini contenida en el testamento. En Resoluciones de 15 de mayo de 2002 y 14 de diciembre de 2006, este Centro Directivo ha entendido que en el caso de cautela Socini, fórmula testamentaria por la que los legitimarios reciben más de lo que por legítima les corresponde, pero con un gravamen –en este caso el usufructo del viudo– trae una alternativa por la que los legitimarios tienen que optar, y el hecho de que por ellos ejercite la opción su madre acarrea la contraposición de intereses, ya que la representante se ve afectada directamente por el resultado de la opción. Por lo que está bien apreciada la oposición de intereses y el autocontrato. En consecuencia es necesaria la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el artículo 1060 del Código Civil.

Res. 5 de febrero de 2015 DGRN

La opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3 del Código Civil, o cautela socini, implica la adopción de una decisión por el viudo, que aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que supone una elección por parte de la legitimarios en relación a la posición del viudo respecto de los bienes gravados por la legitima de la incapaz. Así considerado, la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la incapaz junto a la hermana, capaz, que no renunció a la herencia, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, del nombramiento de un defensor, con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión, sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial.

Resolución de 2 de marzo de 2015 : En una partición de herencia concurre el cónyuge viudo del causante con la viuda de un hijo posmuerto. En la herencia el único inmueble ganancial se adjudica a la viuda del primer causante en virtud del derecho de adjudicación preferente del art. 1406,4. La viuda del hijo posmuerto comparece en representación de dos hijos menores de edad. Se entiende por la Dirección que no hay conflicto de intereses en la adjudicación que se deriva del art. 1406 ni tampoco en la representación de la madre respecto de sus hijos menores.  

 La cuestión que se plantea es la de si proceden las limitaciones de los artículos 163 y siguientes. En el caso concreto, no se ajusta la viuda del causante, a la adjudicación de bienes conforme titularidad de cuotas indivisas en el caudal relicto, porque como resulta de los hechos, se ha adjudicado a la supérstite en pago de sus derechos gananciales y cuota legal usufructuaria, la finca que constituía su domicilio familiar, en ejercicio del derecho de atribución preferente del artículo 1406.4.º del Código Civil. Ciertamente se ha conmutado una cuota legal usufructuaria, pero no se trata de la conmutación de los derechos de la cuota legal usufructuaria de quien representa a los menores, sino de la de otra viuda -la del causante-, por lo tanto, no se puede sostener la oposición ni el conflicto de intereses en este punto. Una vez liquidada la sociedad de gananciales, en la porción de herencia que corresponde a los menores por derecho de transmisión de su difunto padre, la cuota legal usufructuaria que corresponde a su madre que los representa, no se capitaliza, manteniéndose el usufructo sobre la porción ideal del tercio de mejora de la herencia del padre de los menores. Por lo tanto, no haciéndose capitalización del usufructo ni adjudicaciones de bienes, no existe intereses contrapuesto sino intereses concurrentes

            Resolución de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Moncada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

Supuesto de hecho. Se trata de una escritura de herencia en la que el cónyuge viudo interviene en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores cuya patria potestad le corresponde. No se plantea problemas en la adjudicación de bienes, que se hace pro indiviso, pero sí se cuestiona la existencia de conflicto de intereses cuando el cónyuge opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más la cuota viudal usufructuaria, en vez de elegir el usufructo universal y vitalicio sobre la herencia.

¿Hay conflicto de intereses en este caso entre el cónyuge y los hijos menores? NO. ¿Lo habría si hubiera optado por adjudicarse el usufructo universal y vitalicio de la herencia? SI. (R. 5 de febrero de 2015).

Doctrina de la DGRN.

1. En el supuesto de este expediente no hay conflicto de intereses porque la opción de la viuda de adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más el usufructo legitimario no crea una situación que obligue a los menores a tomar una decisión. La elección tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento y no afecta a la intangibilidad de la legítima de los menores, que no ven gravada su legítima estricta por el usufructo de su madre.

2 Sí hay conflicto de intereses cuando el cónyuge viudo opta por el usufructo de viudedad universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa (R. 5 de febrero de 2015)