EL CONTADOR`-PARTIDOR Y LOS HEREDEROS.
El testador puede encomendar a un tercero, que no sea uno de sus herederos, la simple facultad de hacer la partición de su herencia. Y esta partición practicada por contador-partidor no precisa que sea consentida por los herederos. Si en la herencia hay bienes gananciales la partición deberá ser practicada con el concurso del cónyuge viudo, pero si los dos cónyuges han fallecido el contador también podrá practicar la partición por sí sólo y sin consentimiento de los herederos. La liquidación de gananciales es considerada como una operación previa a la partición que no precisa del consentimiento de los herederos si hay designación testamentaria de contador-partidor.
Ahora bien la partición practicada por contador partidor no provoca una inscripción defintiva de los derechos adjudicados al heredero mientras no conste su aceptación expresa o tácita. La inscripción se hace entonces sujeta a condición suspensiva de la aceptación de los herederos. Esta aceptación puede hacerse de manera expresa o de forma tácita formalizando cualquier acto de disposición sobre los derechos adjudicados ( Res. de 20 de julio de 2007 , Res. 19 de septiembre de 2002 y 13 de octubre de 2005). La inscripción tiene por tanto un cierto carácter provisional en tanto que no conste la aceptación del heredero o legatario a su respectivo llamamiento, es decir no es necesario el consentimiento de todos y cada uno los herederos a la partición hecha por el contador, ya que ésta es válida e inscribible sin perjuicio de su posible impugnación.
El contador partidor debe ajustar la partición a lo dispuesto en el testamento, haciendo lotes equivalente en valor a los derechos reconocidos y respetando siempre los derechos de los legitimarios. No hay ningún inconveniente en hacer la adjudicación por cuotas indivisas en proporción a los derechos reconocidos a cada unos de los herederos. La partición hecha por el contador partidor no requiere consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones. Sin perjuicio de que los interesados puedan impugnar la partición, en principio deberán pasar por ella mientras no sea palmariamente contraria a las legítimas o a lo dispuesto en el testamento. También puede el contador concretar la cuota abstracta de cada heredero en un lote de bienes determinados.
Se discute si el contador se excede de sus facultades, y por tanto sería necesario el consentimiento de todos los herederos, si adjudica la única finca del caudal relicto a un sólo de los herederos con obligación de compensar a los restantes el exceso en metálico. El contador partidor está vinculado a la regla de homogeneidad o igualdad cualitativa impuesta por el artículo 1061 Cc, de manera que cada heredero tiene derecho a recibir con la partición cosas de la misma naturaleza, calidad o especie que los demás; cuando el contador partidor no cumpla, en lo que sea posible, el art. 1061, no realiza un acto particional sino de enajenación para los que no está facultado ni legitimado (Resoluciones de 10 de enero de 1903, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1988, 10 de enero de 2003, 13 de mayo de 2003, 10 de diciembre de 2004 y sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1957).
Sin embargo este principio presenta excepciones, por ejemplo aquellos supuestos en que la composición de la herencia es de tal naturaleza que no permite llevar a la práctica el principio de igualdad cualitativa, lo que dependerá, tal y como reiteradamente ha sido señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las circunstancias del caso concreto (sentencias de 30 de enero de 1951, 13 de junio de 1970, 8 de febrero y 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995). En este sentido hay que traer a colación el art. 1062 CC en virtud del cual “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”, del que resulta por tanto que la igualdad a que se refiere el art. 1061 CC es un igualdad relativa y no absoluta. La línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. Si es posible, en la partición hereditaria deben formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente. No obstante, la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación para la DG, pues esa regla legal de la posible igualdad –que según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta– es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero. (Resolución de 16 de septiembre de 2008). Los demás interesados podrán impugnar la partición, pero, mientras tanto, ha de ser admitida, salvo que contravenga con claridad las legítimas o lo dispuesto por el testador.
Se puede considerar que la adjudicación del art. 1062 es acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. En este sentido la R. 13 de mayo de 2003, abordo el tema de una herencia en la que hay un solo bien inmueble, de carácter ganancial. Uno de los herederos está mejorado en los tercios de mejora y libre disposición. El contador partidor, en unión del cónyuge viudo, liquida la sociedad conyugal y adjudica el único bien (la mitad indivisa, dejando a salvo el usufructo viudal) al heredero mejorado, ordenando que pague en metálico su legítima a los restantes hijos. La DGRN estimó que el contador partidor se ha extralimitado en sus facultades al no respetar la intangibilidad cualitativa de las legítimas y haber realizado un auténtico acto dispositivo. Al existir un solo bien en la herencia y ser indivisible, conforme al artículo 1062 del Código Civil cabría en principio la adjudicación realizada por el contador partidor. Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, que la DGRN debe de aplicar, diferencia dos casos: según haya o no metálico suficiente en la herencia para pagar las legítimas. Si hay metálico suficiente en la herencia puede adjudicarse el bien entero al heredero mejorado y pagar a los demás su legítima con el metálico de la herencia. Este es el supuesto permitido en el artículo 1062, pues se trata de la división de un “universum ius”, de un patrimonio hereditario (bien y dinero). Sin embargo cuando, como en el presente caso, no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago sería a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que no es el contemplado en el artículo 1.062. Dicho supuesto entra ya dentro del ámbito del artículo 404 de división de un bien concreto, que exige unanimidad de los comuneros, y el pago con metálico ajeno a la comunidad.
De la página de notariosyregistradores.com:
"... ¿En la partición hecha por contador
partidor es necesario para que sea eficaz la aceptación de los
herederos? NO.
Dice la DGRN que las particiones hechas por el contador-partidor, al
reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas
inscribibles sin necesidad de la concurrencia de los herederos y esa partición
es válida en tanto no se impugne judicialmente. “… Mientras no se acredite la aceptación por alguno de
los herederos, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique,
en cuanto a éste, con la advertencia de que no se ha acreditado aquélla, extremo
que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará
implícito en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho
inscrito como tal…”.
COMENTARIO.
Abunda esta Resolución en la misma cuestión que ya fue tratada
en el informe del mes de julio y que seguidamente se reproduce como
complemento:
Se discutía si había conflicto de intereses en una escritura
de partición de herencia otorgada por el albacea contador partidor con
intervención de la viuda, que también representaba a una hija menor de
edad.
Se daba la circunstancia de que el testador en el legado hecho
a su esposa le concedió la posibilidad de optar entre el usufructo vitalicio de
toda la herencia o el tercio de libre disposición en pleno dominio más su
legítima usufructuaria. En la escritura de herencia el contador partidor
adjudica el usufructo universal a la viuda.
¿Hay conflicto de intereses entre madre
e hija? NO.
La DGRN considera que no hay conflicto de
intereses porque la partición es un acto unilateral del contador partidor, de
modo que no puede considerarse que la intervención de la madre en la partición
haya sido dispositiva o decisoria, caso en el que sí habría habido conflicto de
intereses.
Comentario.
Si la partición no la hubiera hecho el contador partidor, el
supuesto planteado sería un caso típico de conflicto de intereses objetivo entre
padres e hijos menores, pues la decisión de los padres condicionaría el derecho
de los hijos en la herencia, y de ahí que haya un conflicto de intereses
objetivo.
La DGRN tiene declarado, por ejemplo, que la decisión del
cónyuge viudo de atribuirse el usufructo universal legado por el testador ya
supone conflicto de intereses, pues tal elección del progenitor impide la
decisión que corresponde al heredero forzoso según establece el artículo 820.3
CCivil.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa no hay tal conflicto de
intereses porque la madre no hace la partición, es decir, ni ella ni la menor
son otorgantes del acto jurídico particional, que corresponde exclusivamente al
contador partidor, dada la naturaleza unilateral que tiene la partición
realizada por contador partidor.
Destaca la Resolución las siguientes características de la
partición realizada por contador partidor testamentario:
1 La autoría de la partición
corresponde exclusivamente al contador partidor, quien ejerce unas facultades
propias cuya legitimación y alcance derivan del nombramiento hecho por el
testador.
2 La partición hecha por el
contador partidor dentro de las facultades concedidas por el testador goza de la
misma eficacia que la practicada por el testador (STS 8 marzo 1989) y produce
los efectos previstos en el artículo 1068 CCivil. Es por ello un acto unilateral
del partidor cuya función principal, dice la DGRN, consiste en articular la
partición de la herencia sobre la base de lo dispuesto por el testador,
dirimiendo los eventuales conflicto y colisiones.
3 El contador partidor actúa por
derecho propio y no en representación de ninguno de los interesados en la
herencia, ni su actuación queda sujeta a limitación representativa alguna de los
mismos, ni ha de ser refrendada o ratificada por ellos. Sólo cuando el contador
partidor rebase el mandato conferido por el testador, de modo que asuma
facultades dispositivas por decisión propia, será necesario el concurso y la
aprobación de los interesados por haber una extralimitación del encargo
encomendado por el testador.
4
La única formalidad que el Código Civil exige
para los casos de menores sujetos a patria potestad o personas sujetas a tutela
o curatela es que el contador partidor debe en tales casos inventariar los
bienes de la herencia con citación de los representantes legales o curadores de
dichas personas (art. 1057 párrafo 3).
5.
Por todo lo expuesto, no cabe hablar de conflicto de
intereses entre madre e hijo, que nada parten. En los casos de partición por
contador partidor el posible conflicto de intereses sólo cabe respecto del
contador partidor, caso que produciría su inhabilitación.
307.*** PARTICIÓN CON PAGO EN METÁLICO DE LA LEGÍTIMA ORDENADA POR EL TESTADOR SIN INTERVENIR TODOS LOS LEGITIMARIOS. APROBACIÓN NOTARIAL.
Resolución de 18 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Arévalo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de un cuaderno particional.
Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales de herencia en la que el testador lega a sus nietas lo que por legítima estricta les corresponde y dispone que se les pague en efectivo metálico; hay nombrado contador-partidor testamentario que otorga la escritura y comparecen al otorgamiento los herederos, pero no las nietas legitimarias.
La Resolución resuelve varias cuestiones: (i) sobre la fórmula para autorizar el pago en metálico de las legítimas (ex.arts. 841 y siguientes): ¿hay fórmulas sacramentales? ¿fórmulas tasadas? ¿es suficiente la empleada en el testamento objeto de la resolución? (ii) Sobre la naturaleza de la legítima. (iii) Sobre la forma de pago. (iv) Diferencia con el artículo 1056 CC. (v) Tipo de aprobación cuando la partición no es confirmada por todos los legitimarios (ex.art. 843 CC) (vi) Sobre la inscripción parcial.
Doctrina de la DGRN.
I Forma de autorizar el pago en metálico de la legitima conforme a los arts. 841 y siguientes CC.
El testador ha de referirse al artículo 841 CC, “ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto”. Lo esencial es que resulte indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. (Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico).
En base a lo dicho, entiende la Resolución que la cláusula testamentaria discutida “cumple, y, en consecuencia, del testamento de este expediente, resulta de forma clara la concesión de la facultad del testador para el pago de la legítima en metálico y la concurrencia de los requisitos para esta figura”.
II Naturaleza de la legítima. Excepción al principio general de que es pars bonorum.
Como regla general la legítima en el derecho común se configura como «pars bonorum» (así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado [«Vistos»] o como «pars hereditatis» [jurisprudencia en «Vistos»] lo que implica, en palabras del Alto Tribunal que la legítima es cuenta herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes hereditarios. Por tanto, el “legitimario pars bonorum” atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia.
El supuesto contemplado en los artículos 841 y ss transforma la legítima en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota. Se transforma, con ello, la naturaleza del derecho que los legitimarios tienen en la herencia, que se convierte en un crédito la legítima «pars hereditatis».
III Forma de pago. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil.
IV Diferencia con el artículo 1056 CC. A diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, el testador o el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario.
Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición así hecha, requerirá aprobación por el letrado de Administración de Justicia o notario (Ley 15/2015, de 2 de julio). Tal aprobación se necesita porque estamos ante el supuesto especial contemplado en el artículo 843 CC, porque el principio general es que la partición realizada por contador partidor no exige la aprobación de los legitimarios para su eficacia.
Así pues, tras la práctica de las notificaciones a que se refiere el artículo 844 y en el plazo que el mismo establece, se acreditará, bien la confirmación expresa de las nietas del causante, o bien la aprobación de la partición por el notario o por el letrado de Administración de Justicia.
Esta aprobación notarial (i) no se puede sustituir por la autorización de la escritura de partición y supone un (ii) expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.
VI Inscripción parcial. Reitera que es necesario solicitar la inscripción parcial si se quiere que así sea, pues, tratándose de una actuación rogada, no procede la actuación de oficio del registrador. (JAR).
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