La subrogación y novación de préstamos hipotecarios. La hipoteca recargable.

           

            Para posibilitar el cambio de acreedor en los préstamos hipotecarios el art. 1211 ha sido desarrollado por la ley 2/94 de 30 de marzo sobre Subrogación y Modificación de préstamos hipotecarios introduciendo una regulación específica que intentan, por una parte limitar los gastos que se deriva de un cambio de acreedor hipotecario y por otra facilitar la liquidación a practicar entre entidades financierar como consecuencia de la subrogación y de la necesaria leatad comercial recíproca. La ley 2/94 ha sido modificada por la ley 36/2003 de 11 de noviembre de médidas de reforma económica, por la ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y por último recientemente por Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.

     La ley 2/94 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios distingue dos supuestos:
(http://www.notariosyregistradores.com/web/normas/ley-subrogacion-novacion-hipotecas/)

a) La novación del préstamo hipotecario: Que consiste en un acuerdo con el Banco o Caja con el cliente por el que se aplica un tipo de interés inferior o se cambian las reglas del cálculo del interés o se aumenta o disminuye el plazo. Esta solución es la más ventajosa ya que los costes son mínimo. La escritura y los gastos del registro están rebajados y la operación está exenta del pago de impuesto. Lo único que se pagaría es la comisión por cambio de condiciones si está previamente pactada.

b) Subrogación del préstamo hipotecario: Si el cliente no logra que le mejoren las condiciones del préstamo puede acudir a la posibilidad de trasladar el préstamo a otra entidad. Es lo que se conoce con el nombre de subrogación de entidad acreedora, que no hay que confundir con la llamada subrogación del deudor, que se produce cuando el inmueble hipotecado se vende y el nuevo comprador asume la hipoteca.

El procedimiento consiste básicamente en acudir a la entidad que ofrezca mejores condiciones, la cual deberá emitir una oferta vinculante donde se contienen las nuevas condiciones que se ofrecen. Esta oferta vinculante se notifica por acta notarial a la primera entidad para que en el plazo de siete día emita una certificación de la deuda. La entidad notificada dispone de quince días desde la notificación para neutralizar la subrogación mediante el ejercicio de su derecho de enervación igualando la oferta de la nueva entidad. Si el derecho de enervación no se ejercita la nueva entidad formaliza con el deudor escritura pública de subrogación en cuya virtud la nueva entidad ocupa el lugar de la entidad anterior a la que se le transfiere el importe de lo adeudado y se subroga en el préstamo existente, respetando las condiciones anteriores, salvo lo concerniente la nuevas condiciones del tipio de interés o plazo.

Pero veamos con mas detenimiento el procedimiento siguiendo el tenor literal de la ley:

En el artículo 1 se refiere al ámbito de la ley y dice que Las entidades financieras podrán ser subrogadas por el deudor en los contratos de préstamos hipotecarios cualquiera que sea la fecha de su formalización y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortización anticipada.

 En el artículo 2 se regulan los Requisitos de la subrogación:

1.- La no necesidad del consentimiento de la entidad acreedora:

El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil. Se ha discutido si el procedimiento subrogatorio es sólo aplicable a los préstamos y no a los créditos hipotecarios. La doctrina entiende que los créditos hipotecarios que tienen agotada su disponibilidad en realidad funcionan como un préstamo y no tiene sentido su exclusión del ámbito de la ley. Por tanto si se renuncia a la disponibilidad del crédito o esta disponibilidad ya no es posible por haberse agotado cabe interpretar que la subrogación puede hacerse tambien con respecto a un crédito hipotecario, subrogación que por otra parte la ley establece como obligatoria cuando el credito hipotecario concurra con un prestamo hipotecario a favor de la misma entidad. La interpretación contraria lo único que pueda hacer es favorecer que las entidades instrumenten la financiación a través de un crédito y no de un préstamo para evitar la subrogación de otra entidad.

2.- La oferta vinculante:

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario.

3.- La subrogación no puede ser parcial:

Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos. Con esto se evita que se cuando se constituya una segunda hipooteca se imponga al consumidor la carga de igualar el rango de la segunda con la primera, ya que de lo contrario una posible subrogación de la primera hipoteca a otra entidad dejaría en inferior rango a la hipoteca constituida en segundo lugar.

4.- La notificación de la oferta vinculante aceptada y el requerimiento de certificación del importe del débito:

La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto notarial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.La notificación debe ser por conducto notarial. es un acta de notificación y requerimiento, que puede hacerse personalmente o por correo certificado con acuse de recibo. La notificación debe contener la oferta vinculante firmada por el deudor y puede hacerse en cualquier oficina de la primera entidad.

5.- El derecho de enervación:

La entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia acta de notificación.Este plazo de quince días es simultáneo con el de siete. Hay siete días para entregar la certificación y quince para enervar la subrogación.

La DGRN en la Resolución de 23 de septiembre de 2009 entiende que sin certificación no puede haber enervación. Transcurrido los quince días sin que se haya ejercitado el derecho de enervación, hayase entregado o no certificación de la deuda, puede cerrarse el acta de notificación y requerimiento y autorizarse la escritura de subrogación. Cabe también que se renuncia anticipadamente al derecho de enervación en virtud de apoderado con facultades suficientes. El derecho de enervación se asemeja mucho a un derecho de adquisición preferente. El derecho de enervación existe para la entidad acreedora siempre que entregue  certificación de la deuda. El plazo para enervar de quince días, no lo es propiamente para enervar, sino para manifestar el propósito o intención de enervar o paralizar la subrogación. Para evitar que la enervación no vaya seguida de una inmediata novación modificativa la disposición adicional segunda de el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero determina que la entidad acreedora que ejerza su derecho a enervar la subrogación deberá comparecer por medio de apoderado de la misma ante el notario que haya efectuado la notificación, manifestando, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito que igualen o mejoren la oferta vinculante. A tal efecto la entidad acreedora deberá trasladar, en el plazo de 10 días hábiles, por escrito al deudor una oferta vinculante, en los términos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos o créditos hipotecarios, en la que, bien iguale en sus términos las condiciones financieras de la otra entidad, o bien mejore las condiciones de la oferta vinculante de la otra entidad. Por tanto, el derecho de enervación ha dejado de ser una mera declaración de principios y requiere que se concrete de forma efectiva mediante la entrega al deudor de una nueva oferta vinculante. Esta entrega puede hacerse ante el mismo notario que ha hecho la notificación. Caso que no conste acreditada la entrega de la oferta vinculante después de diez días hábiles la subrogación queda desbloqueada y contínua su curso.

6.- La subrogación por pago a la entidad acreedora.

Si no hay enervación, para que la subrogación surta efectos, siempre que haya certificación de la deuda, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por capital pendiente e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal efecto. El Notario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario así como que no se ha producido la enervación.La subrogación se produce no sólo respecto del capital pendiente de pago, sino tambien respecto de los intereses pendientes y la comisión de cancelación anticipada. En principio la Jurisprudencia sólo admitiía la subrogación por el capital pendiente, Pero a partir de la Res. 21 de febrero de 2001 se admitió la extensión de la subrogación a los intereses pendientes y la comisión por pago anticipado. Esta extensión supone de hecho una recarga tácita del capital.

7.- La subrogación por depósito a disposición de la entidad acreedora.

En el caso de que no haya certificación de la deuda bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Notario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, dentro de los ocho días siguientes. En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus efectos, el Juez que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, dentro de los tres días, lo que estime procedente. El auto que dicte será apelable en un sólo efecto.En la práctica, cuando no hay certificación para evitar los gastos del depósito y una posible demora en la retirada del cheque se ha impuesto la transferencia como documento de pago, si bien debe constar la finalidad del pago de la concreta operación de préstamo que se está subrogando.

El artículo 3 de la ley y su disposición adicional primera regula la comisión por amortización anticipada en las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a interés variable, señalando que la cantidad máxima a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar y será como máximo del 1 por ciento. La Ley 41/2007 de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, ha recortado el cobro de estas comisiones bancarias en préstamos hipotecarios firmados a partir del 9 de diciembre de 2007 si se trata de préstamos o créditos concedidos a persona física con hipoteca sobre vivienda o a persona jurídica que tribute en el Imp. de Sociedades por el régimen de empresas de reducida dimensión, se aplica el límite del 0,50 % para pagos de capital anticipados durante los cinco primeros años “de vida” de la operación, y del 0,25 % para pagos de capital anticipados tras los cinco primeros años.

En el artículo 4 se refiere en su párrafo 1 a los extremos del prestamo que se pueden modificar en virtud de una subrogación acreedora. En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas. No hay por tanto la posibilidad de hacer otro tipo de modificación o hacer la subrogación simplemente por el deseo de cambiar de entidad.
 En cambio en el p. 2 amplia el ambito de la modificación para las escrituras de novación modificativas de préstamos hipotecarios ya que éstas escrituras podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:

I. la ampliación o reducción de capital;

II. la alteración del plazo;

III. las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;

IV. el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;

V. la prestación o modificación de las garantías personales.

El contenido propio de la escritura de subrogación es sólo la mejora del tipo de interés o la alteración del plazo, cualquier otra modificación es ajena al procedimiento de subrogación con independencia de que se formalice conjuntamente con la escritura de subrogación o en escritura separada.

El párrafo tercero del artículo 4 de la ley regula la incidencia la subrogación y modificación del préstamo hipotecario en cuanto al rango de la hipoteca subrogada o modificada.
Estas modificaciones previstas no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores. Del tenor literal de esta norma se deduce que es posible ampliar el capital del préstamo hipotecario sin alterar la cifra de la responsabilidad hipotecaria y por tanto sin que se produzca la alteración o pérdida de rango hipotecario. Parece que el precepto da entrada en nuestro derecho a la figura de la hipteca recargable. Constituida una hipoteca por 100.000 de principal puede suceder que al cabo del tiempo que el capital pendiente sea de 80.000. En este caso podría aumentarse la hipoteca otra vez hasta 100.000 sin perdida de rango. Esta posibilidad supone un perjuicio evidente para los titulares de cargas intermedias que ven disminuidas sus posiblidades de cobro por la recarga de la hipoteca.

La comisión nacional de Registradores ha interpretado este precepto de confusa redacción en una consulta de 10 de marzo de 2010 estableciendo las siguientes conclusiones:

1.- Que el nuevo modelo de hipoteca recargable sólo se aplica a las hipotecas que se constituyan a partir de la entrada en vigor de la ley 41/2007 y no a las hipotecas constituidas con anterioridad.

2.- Que la simple modificación del plazo de un préstamo no afecta al rango de la hipoteca inscrita si no va acompañada de una ampliación del capital del préstamo, existan o no titulares de derechos intermedios inscritos.

3.- Tampoco se altera el rango en la ampliación de vencimiento de un crédito hipotecario sin no va acompaña de la posibilidad de nuevas disposiciones del crédito.

4.- La ampliación de plazo unida a la ampliación de capital incremente o no la responsabilidad hipotecaria si produce perdida de rango si existen titulares de derechos intermedios salvo que éstos presten su consentimiento.

En el artículo 5. se regula la constancia registral de la subrogación mediante nota marginal.

En el art. Artículo 6. se refiere al título ejecutivo de la entidad subrogada.

El Artículo 7 y 9 se refiere a los beneficios fiscales. Estará exenta la escritura que documente la operación de subrogación en la modalidad gradual de Actos Jurídicos Documentados sobre documentos notariales. Estarán exentas en la modalidad gradual de Actos Jurídicos Documentados las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas.

Y el artículo 8. Honorarios notariales y registrales en la subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios. Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes a los Documentos sin cuantía previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Para el cálculo de los honorarios registrales de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación, de los créditos o préstamos hipotecarios, se aplicarán los aranceles correspondientes al número 2, Inscripciones, del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, tomando como base la cifra del capital pendiente de amortizar, con una reducción del 90 %. El Artículo 10 regula la Comisión por ampliación del plazo del préstamo En las novaciones modificativas que tengan por objeto la ampliación del plazo del préstamo, la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de modificación de condiciones más del 0,1 % de la cifra de capital pendiente de amortizar.

Selección de jurisprudencia registral:

1.- AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE VENCIMIENTO DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO FIGURANDO ANOTADO UN EMBARGO INTERMEDIO A FAVOR DE LA TGSS. Resolución de 22 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lugo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación.

Hechos: Se trata de una escritura de novación de un préstamo hipotecario concertado en 2010 entre una entidad financiera española y una sociedad, en la que, sin modificación de la responsabilidad hipotecaria, se amplía el plazo de duración, una vez concluido el inicial.Tras la hipoteca, aparece practicada una anotación de embargo en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.
El art. 4,3 dice: «Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango…».
 El Centro Directivo considera que en el precepto se abordan dos modificaciones distintas y no una sola con complejos requisitos, las cuales están separadas con la conjunción disyuntiva “o”:
- el supuesto de incremento en la cifra de responsabilidad hipotecaria y
- el supuesto de ampliación en el plazo de duración
La expresión “por este incremento o ampliación” no está referida sólo al plazo, sino que la palabra incremento alude a la responsabilidad hipotecaria y la palabra ampliación, al plazo. Pero, además, esta expresión final debe relacionarse con «la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita», para evitar entender que, por el hecho de aumentar la cifra de responsabilidad o ampliar el plazo, se produciría la pérdida del rango de la hipoteca ya inscrita que tiene un rango ganado.
Así pues, según la DG, lo lógico es sancionar la alteración de rango de la hipoteca inscrita sólo en cuanto al incremento de la cifra o en cuanto a la ampliación del plazo si no se obtiene el consentimiento de los titulares de derechos inscritos, pues en otro caso, éstos obtendrían un enriquecimiento injusto y no sería coherente el acto realizado con el resultado producido.
Tras estas dos cuestiones preliminares, pasa a tratar del punto fundamental para la resolución de caso: analiza el alcance de la expresión «en estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior» y se pregunta si el consentimiento requerido se extiende potencialmente sólo a los derechos inscritos o también a los anotados, interpretando la expresión “titulares de derechos inscritos” en sentido amplio. Pero, para fijar su criterio, distingue entre los dos supuestos de ampliación:
A) Incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria. Considera evidente que el consentimiento de los titulares intermedios sea aplicable tanto a los de «derechos inscritos» como a los de «derechos anotados».
B) Aumento del plazo. Aquí tan sólo exige el de los derechos inscritos, pero no el de los titulares de anotaciones. Basa su criterio en que, a su entender, la ampliación del plazo no les afecta ni les perjudica. Incluso considera beneficioso el aumento del plazo, máxime al estar éste ya vencido, ya que, a falta de dicha ampliación de plazo, se precipitaría la ejecución de la hipoteca anterior.
Revoca, en definitiva la nota, pues, según su criterio “la existencia de la anotación preventiva de embargo, posterior al préstamo concertado y anterior a la novación, no impone, por su mera existencia, que deba este organismo consentir la modificación contractual y, por ende, que su falta de consentimiento conduzca a una alteración o pérdida del rango inicial del derecho real de hipoteca”. En el caso concreto, tampoco consta registralmente la petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores (último inciso).

2.- Resolución de la DGRN de 13 de enero de 2013. La ampliación de plazo. Pérdida de rango y consentimiento de titulares de derechos inscritos.
se debate en el presente recurso sobre si la novación de préstamo hipotecario por ampliación del plazo inicialmente convenido sin ampliación de capital afecta al rango de la inscripción de hipoteca novada si existen cargas intermedias y los titulares de las mismas no prestan su consentimiento a la referida ampliación.
Para dar solución a la cuestión planteada, es necesario resolver dos problemas previos acerca de la interpretación del apartado 3 del artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, según la redacción dada por el artículo 13.2 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.
El primer problema que plantea la interpretación del apartado 3 del citado artículo 4 es el de si dicho precepto contempla dos supuestos distintos, que son el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y la ampliación del plazo de duración, o si hay un solo supuesto, que sería el incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, sea o no conjuntamente con la ampliación de plazo. En relación con este problema, el apartado 3 del artículo 4 dice que «las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación». No cabe duda de que se trata de dos supuestos distintos, uno el de incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y otro el de ampliación del plazo del préstamo. Al aludir el legislador en forma disyuntiva a la «ampliación de plazo», el supuesto no puede ser el de una ampliación de plazo unida al incremento de cifra de responsabilidad, pues sería un supuesto redundante, como también lo sería aludir al «incremento de la cifra» junto con cualquiera otra de las modificaciones del apartado 2, por lo que, en definitiva, no se explicaría por qué el legislador da un tratamiento específico a efectos de rango, a la ampliación de plazo.La única explicación es que el legislador trata de diferenciar, a efectos del rango, los supuestos de incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria y de ampliación de plazo del préstamo de las demás modificaciones del apartado 2 del artículo 4.

Pero, en segundo lugar, la expresión «por este incremento o ampliación» debe relacionarse con «la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita» a que se refiere inicialmente el propio apartado 3 del artículo 4 y con la referencia en el inciso siguiente a la posibilidad de «mantener el rango». Sería completamente excesivo e incluso absurdo, que por el hecho de aumentar unas cifras de responsabilidad o ampliar el plazo se produjera la pérdida del rango de la hipoteca inscrita, cuando se trata de simples aditamentos a la responsabilidad y al plazo de una hipoteca que salvo en cuanto a esos aditamentos, ya figura con rango ganado por el hecho de haberse practicado en su día la inscripción. Es más coherente interpretar atendiendo a la finalidad y al contexto del precepto, que «la alteración o pérdida del rango» y el «mantenimiento, en su caso, del rango» lo son sólo en relación con los supuestos de «incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria» y de «ampliación del plazo del préstamo» de la hipoteca inscrita, y no que se trate de una alteración del rango de la hipoteca ya inscrita, pues supondría una sanción excesiva para un derecho real ya adquirido, que por el mero hecho de realizarse unas novaciones modificativas darían al traste con un rango ya adquirido. Lo lógico es sancionar la alteración de rango de la hipoteca inscrita sólo en cuanto al incremento de la cifra o en cuanto a la ampliación del plazo si no se obtiene el consentimiento de los titulares de derechos inscritos, pues en otro caso, éstos obtendrían un enriquecimiento injusto y no sería coherente el acto realizado con el resultado producido.

Queda por resolver otro problema de interpretación del precepto, y es el del inciso siguiente del mismo apartado 3 del artículo 4 de la Ley de subrogación y modificación, cuando dice: «En estos casos (los de incremento de la cifra o ampliación del plazo) necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria».
Ahora la cuestión consiste en determinar si el consentimiento se exige para «los titulares de derechos inscritos» o también para «los titulares de derechos anotados». En este punto, sí que procede diferenciar a ambas clases de titulares según los supuestos. Cuando se trata del supuesto de «incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria» es evidente que el consentimiento de los titulares intermedios es aplicable tanto a los de «derechos inscritos» como a los de «derechos anotados», no sólo porque la expresión «derechos inscritos» tiene también un sentido amplio, sino porque, aunque se interpretara en sentido limitado, sería aplicable por analogía, «de conformidad con la normativa hipotecaria» a las anotaciones de embargo. Y se confirma porque en el inciso último del apartado 3 del propio artículo 4, se excluye «cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores», en que el supuesto normal es el de las anotaciones de embargo, pues es en el juicio relativo a las mismas en que está prevista la norma del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y además, entre las «cargas posteriores» están no sólo los derechos inscritos sino también los derechos anotados.
En cuanto a la ampliación de plazo parecería que la solución tendría que ser la misma que en el caso de incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero si se examina con mayor detenimiento la cuestión, habría que llegar a la conclusión de que en el caso de «ampliación de plazo del préstamo» no es necesario el consentimiento de los titulares de derechos anotados con posterioridad, sencillamente porque no les afecta ni les perjudica. Los titulares de derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca cuyo plazo de préstamo se amplía son derechos reales de constitución voluntaria que se contraen y consienten partiendo de los datos o elementos que constan en el Registro, entre los cuales está el plazo de vencimiento del préstamo de la hipoteca anterior en el rango, que como elemento esencial afecta a la propia constitución de la hipoteca (cfr. artículo 12.1.º de la Ley Hipotecaria). Cuando se amplía el plazo de una primera hipoteca, se exija el consentimiento de los titulares de segundas o posteriores hipotecas para que den su consentimiento a esa ampliación de plazo que les puede privar de una expectativa de mejorar el rango en tiempo oportuno, y para que valoren si la ampliación de plazo de la primera les representa un perjuicio o un beneficio. Distintos efectos produce la ampliación de plazo de una hipoteca primeramente inscrita respecto a los titulares de anotaciones de embargo posteriores, pues éstas, a diferencia de las segundas hipotecas, son de constitución forzosa, garantías provisionales y de carácter procesal o procedimental vinculadas a un determinado procedimiento en el que la finalidad esencial del mismo es la realización del valor del inmueble embargado (cfr. artículo 613.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a cuyo efecto, la ampliación del plazo de la hipoteca preferente, lo que produce es la facilitación del procedimiento de ejecución de la anotación de embargo posterior, ya que, a falta de dicha ampliación de plazo, podría precipitarse la ejecución de la hipoteca anterior y quedaría desvanecida la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo pudiera cumplir su cometido adecuadamente. Por ello para las anotaciones de embargo no puede considerarse sino beneficiosa a efectos de la finalidad del procedimiento al que dicha anotación se refiere. Por tanto, exigir un consentimiento de un titular de derecho anotado al que no le afecta la ampliación de plazo sería un contrasentido en la interpretación de la norma y podría dificultar enormemente la obtención de ese consentimiento frente a la necesidad de contar con un mayor plazo para la hipoteca primera, de cuya ejecución dependen las anotaciones de embargo posteriores, que además, es una de las finalidades de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. En consecuencia, la existencia de la anotación preventiva de embargo, posterior al préstamo concertado y anterior a la novación, no impone, por su mera existencia, que deba consentir la modificación contractual y, por ende, que su falta de consentimiento conduzca a una alteración o pérdida del rango inicial del derecho real de hipoteca.

3.- NOVACION DE HIPOTECA CON AMPLIACION DE PLAZO. PARA MANTENER EL RANGO DE LA HIPOTECA POR DICHA AMPLIACIÓN ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE DERECHOS INSCRITOS. Resolución de 7 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria.

Dice la DGRN que “la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular pues la inscripción de la modificación (a diferencia de otros supuestos, vid. Resolución de 30 de septiembre de 1987) altera el contenido de la obligación garantizada en términos tales que inevitablemente afecta a su titularidad. Como razonan las Resoluciones de 22 de noviembre de 2012, los derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca cuyo plazo de préstamo se amplía son derechos de constitución voluntaria que se contraen y consienten partiendo de los datos o elementos que constan en el Registro, entre los cuales está el plazo de vencimiento del préstamo de la hipoteca anterior en el rango, que como elemento esencial afecta a la propia constitución de la hipoteca (cfr. artículo 12.1 de la Ley Hipotecaria). En las hipotecas, como derechos reales de garantía existe siempre la fase de garantía o de seguridad y en caso de incumplimiento existirá otra fase que es la de realización de valor o ejecución, no siendo indiferente para el titular de una segunda hipoteca inscrita que los constituyentes de la primera amplíen el plazo del préstamo, pues dado el sistema de avance de puestos, la expectativa de mejorar el rango, que es fundamental en la constitución de una segunda hipoteca, quedaría mermada o eliminada. Y a ello se une que en las hipotecas la fase de garantía se refiere al cumplimiento de las obligaciones, en que el titular de la segunda hipoteca puede tener interés en que la hipoteca primera se cumpla dentro del plazo pactado para la misma y así, una vez pagada dentro de plazo y extinguida sin necesidad de la fase de ejecución, la segunda hipoteca pasaría a ocupar el rango de primera. Al menos esa posibilidad exige que, cuando se amplía el plazo de una primera hipoteca, se exija el consentimiento de los titulares de segundas o posteriores hipotecas para que den su consentimiento a esa ampliación de plazo que les puede privar de una expectativa de mejorar el rango en tiempo oportuno, y para que valoren si la ampliación de plazo de la primera les representa un perjuicio o un beneficio.

4. NOVACIÓN DE HIPOTECA CON AMPLIACIÓN DEL PLAZO EXISTIENDO HIPOTECA INTERMEDIA. Resolución de 21 de abril de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.   El registrador deniega la inscripción y exige el consentimiento expreso del titular de la segunda hipoteca, aunque sea el mismo en ambos casos, ya que la novación de la primera con alteración de plazo, de inscribirse sin dicho consentimiento, implica una pérdida de rango de la primera en cuanto al plazo ampliado por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley 2/94.

                       En cuanto al fondo del asunto, al tratarse de novación con ampliación de plazo con un mismo acreedor hipotecario desestima el recurso, pues señala que, por tratarse de derechos reales y operar en la esfera registral y frente a terceros, el consentimiento del único acreedor hipotecario, titular también de la carga intermedia, tiene que ser expreso no bastando el consentimiento tácito, ya que ello determina el rango hipotecario de la ampliación de plazo.      Entiende el Centro Directivo que “la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular”.

            Recuerda su doctrina de que la pérdida de rango en los casos de novación con ampliación de plazo, se refiere a la parte ampliada del plazo, no a la preexistente, que mantiene su rango, y que por titular de carga intermedia entiende el de una hipoteca, pero no el titular de un embargo pues dicha novación no le es oponible.

            Recuerda también, en relación al artículo 4.3 de la Ley 2/1994, que si se tratara de una modificación de hipoteca por ampliación de la responsabilidad hipotecaria no será necesario el consentimiento de ningún acreedor intermedio, ni hipotecario ni de embargos, pues la ampliación no les es oponible, operando la ampliación en el ámbito registral en cuanto al rango hipotecario como si se tratara de una hipoteca diferente de la inicial, es decir como si existieran dos hipotecas diferentes.

    

5.- Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2015:  Consentimiento de los titulares de los derechos anotados para la inscripción de una novación modificativa de hipoteca
En el presente expediente, se presenta escritura de novación y ampliación de la responsabilidad hipotecaria de una hipoteca de máximo en garantía de cuenta corriente de crédito, por la que las partes convienen la ampliación del plazo de amortización del mismo, en la que también se amplía el límite de la cuenta de crédito garantizada que pasa de 300.000 euros a 500.000 euros, y la registradora no practica la inscripción por encontrarse anotadas, antes de presentarse la escritura calificada, tres anotaciones preventivas de embargo posteriores en rango a la hipoteca que es novada. La cuestión del  recurso, por tanto, consiste en determinar si la novación de la hipoteca de máximo –en garantía de cuenta corriente de crédito– por ampliación del plazo inicialmente convenido y con aumento del límite de la cuenta de crédito, afecta al rango de la inscripción de hipoteca novada o de su ampliación, existiendo cargas intermedias, en este caso embargos, y los titulares de las mismas no prestan su consentimiento a la referida doble ampliación del plazo y de la responsabilidad hipotecaria.
Caso concreto resuelto: “al tratarse de un supuesto de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación de capital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo la existencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de los titulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de tal consentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria).”

a) En primer lugar, con carácter general, se ha considerado que la pérdida de rango de que habla el citado artículo 4.3, no obstante la expresión literal «la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita» (y lo inscrito sólo puede ser lo ya existente), es más coherente interpretarla atendiendo a la finalidad y al contexto total del precepto, concretamente a la expresión posterior de «por ese incremento o ampliación», y entender, en consecuencia, que la alteración o pérdida del rango y el mantenimiento, en su caso, del rango, lo son sólo en relación con los supuestos posteriores de «incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria» y de «ampliación del plazo del préstamo» de la hipoteca inscrita. No es posible entender que se trate de una alteración del rango de la misma hipoteca ya inscrita, ya que supondría una sanción excesiva para un derecho real ya adquirido e inscrito, que por el mero hecho de realizarse unas novaciones modificativas se pierda un rango ya adquirido.

b) Paralelamente a esa conclusión e intentando ser congruente con ella, esta Dirección General ha sostenido hasta ahora que el fraccionamiento o división de la hipoteca en dos hipotecas independientes, cada una con su propio rango, que genera la anterior interpretación, se produce no sólo en los casos de «incremento de la responsabilidad hipotecaria» (por la cantidad en que se amplíe la responsabilidad), como era la interpretación tradicional, sino también en los casos de «ampliación del plazo» (por el plazo en que se amplíe la duración de la hipoteca), aunque simultáneamente no se pacte un aumento de la responsabilidad hipotecaria, porque a esos dos conceptos se refiere la citada expresión «por este incremento o ampliación». Sin embargo, en cuanto a los efectos de esta dicotomía de la hipoteca, en concreto respecto a la cuestión de qué titulares de derechos inscritos posteriores han de aceptar la novación para que no se altere el rango de la hipoteca novada, se distinguía entre el caso de aumento de responsabilidad hipotecaria y el de novación por ampliación de plazo. Así, en el primer caso de incremento de la responsabilidad hipotecaria, los titulares posteriores que han de consentir serán tanto los de derechos «inscritos» como los de derechos «anotados» (éstos se consideran comprendidos dentro del concepto de cargas posteriores del inciso final del artículo que se integra con la expresión derechos inscritos en su sentido genérico), pues ambos resultan perjudicados ya que en caso de ejecución quedará un menor remanente en favor de los mismos. Por el contrario, en los supuestos de ampliación de plazo hay que distinguir entre unos y otros derechos: los «inscritos» son derechos reales de constitución voluntaria que se inscriben sobre la base de la situación registral existente en el momento de su inscripción, por lo que la alteración (ampliación de plazo) de una hipoteca previamente inscrita les supone un perjuicio (se retrasa en el tiempo la posibilidad de que ese derecho real posterior mejore de rango por cancelación de la hipoteca previa) y, por tanto, habrán de consentir la novación. Sin embargo, las anotaciones de embargo y otros derechos anotados son de constitución forzosa. 
c) En cuanto a las características o alcance de ese fraccionamiento o división de la hipoteca originaría en dos hipotecas, una la de la constitución propiamente dicha que conserva el rango y otra la de ampliación, que viene a equipararse a una segunda hipoteca, situación que se produce en caso de existir terceros titulares de derechos inscritos o anotados con rango posterior que no consientan la novación; tratándose del supuesto de «incremento de la responsabilidad hipotecaria», se ha expresado en numerosas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 12 de mayo de 2011 y 24 de febrero y 2 de abril de 2014) que la segunda hipoteca garantizará la cantidad en que se incremente la responsabilidad hipotecaria, lo que no presenta dificultad atendiendo a la naturaleza y estructura de la hipoteca. Se da la circunstancia que todas esas resoluciones se han referido a supuestos en los que las partes contratantes han llevado a cabo ampliaciones de capital y han convenido la ampliación de la responsabilidad hipotecaria por toda la cifra de dicha ampliación, pero ello no prejuzga que sean posibles otras alternativas a las que luego se aludirá.
Pero, por lo que respecta al supuesto de simple «ampliación del plazo» y división de la hipoteca, en caso de existir terceros titulares de derechos inscritos con rango posterior que no consientan la novación, las resoluciones que se han referido a esta cuestión sólo indican que la segunda hipoteca lo será «por el plazo en que se amplíe la duración de la obligación», lo que no se entiende si nos atenemos a la naturaleza y estructura de la hipoteca, sin que se explique en modo alguno por esas resoluciones en qué consiste esa segunda hipoteca.
Estas conclusiones no resultan totalmente satisfactorias desde una triple perspectiva: primero, porque no se aborda el tema clave de la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007, que era si el reformado artículo 4.3 de la Ley 2/1994 permitía la denominada «recarga» de la hipoteca, como sostenía un sector doctrinal mayoritario. En segundo lugar, porque no se determina en qué consiste esa segunda hipoteca «por el plazo en que se amplíe la duración de la obligación». Por último, porque se utiliza como argumentos consecuencias y no premisas, o dicho de otra manera, la ampliación del plazo de la obligación garantizada con una hipoteca perjudicará a los titulares de derecho inscritos posteriores y mermará sus expectativas de mejora de rango por la cancelación de la hipoteca previa, en la medida que la norma no determinara el mantenimiento del rango para tal supuesto, pero no cuando sí determinara ese mantenimiento del rango porque, en tal caso, el acreedor posterior al inscribir ya sería conocedor de ese efecto jurídico y, por tanto, de cuáles son sus reales expectativas.
En consecuencia, se entiende que la correcta comprensión del artículo 4.3 no puede fundamentarse en una aparente interpretación literal del precepto dada su difícil redacción, que no contribuye a aclarar suficientemente la exposición de motivos de la Ley 41/2007 que lo reforma, por lo que hay que acudir, como se ha hecho respecto a los efectos concretos de la pérdida del rango, a una interpretación fundamentalmente finalista y sistemática. Lo único que queda claro de la lectura del artículo es la existencia de dos supuestos diferenciados ya que en tal sentido se pronuncian los incisos segundo, tercero y cuarto del mismo que utilizan las expresiones: «en estos casos», «en ambos supuestos» y «en ningún caso».
Respecto a la interpretación finalista, de la Exposición de Motivos de la Ley 41/2007 resulta que la voluntad del legislador fue flexibilizar el derecho real de hipoteca ya que «la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor se ve dificultada por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley 2/1994» por lo que se afirma en dicha Exposición de Motivos que «lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de las garantías personales, alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo». Congruentemente con esa intención de ampliar los supuestos de novación meramente modificativa, los párrafos 2º y 3º del artículo 4 de la Ley establecen, en primer lugar, en una correcta interpretación literal que no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita ni la ampliación o reducción de capital, ni la alteración del plazo ni ninguna de las otras modificaciones previstas en el apartado 2.º; es decir, que por sí sola la ampliación del capital no genera un incremento de la responsabilidad hipotecaria pues entonces carecería de razón de ser su inclusión en el apartado 2º, ni tampoco por sí sola la ampliación del plazo puede generar una pérdida de rango de la hipoteca por implicar una ampliación del plazo por esa misma razón. La expresión «en ningún caso… excepto cuando…» sólo puede interpretarse en el sentido de que la ampliación del capital o del plazo necesitan la concurrencia de otra circunstancia para generar ese efecto, debiendo la labor de interpretación centrarse en determinar cuál es ese factor en cada uno de los casos.
A este respecto, ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en la disposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligado reconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.
En todo caso, esta disposición transitoria única apunta a que el factor determinante para la correcta interpretación del artículo de referencia es la concurrencia del pacto de ampliación de capital de tal manera que el artículo 4.3 puede leerse (sin perjuicio de poder integrar algún supuesto más, como por ejemplo, la modificación de las condiciones del tipo de interés con fijación de un tope a efectos hipotecarios superior) del siguiente modo: la ampliación del capital no supondrá, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo por este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital. Con esta interpretación se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única.
Además, esta interpretación también permite dar coherencia al contenido de la segunda hipoteca en los dos supuestos en que va a operar la división de la garantía: El primero, que tendrá lugar cuando la ampliación del capital exceda de la recarga posible en los términos antes indicados, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la cifra en que se traduzca dicho exceso, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios (intereses, costas, etc.). Y el segundo supuesto, cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios.
No se desconoce que en la práctica financiera lo habitual es que las escrituras de ampliación del capital comprendan la simultánea ampliación del plazo de la obligación, lo que limita en buena medida la eficacia de la reforma legal, pero, a este respecto no debe olvidarse que la admisión de la recarga de la hipoteca supone una excepción a la aplicación de los principios de prioridad registral y accesoriedad de la hipoteca que afecta a los terceros titulares de derechos inscritos o anotados, por lo que la interpretación de la norma debe hacerse en sus propios términos, los cuales impiden prescindir del concepto de «ampliación del plazo» como condicionante de la pérdida de rango, pero no circunscribirlo a los márgenes que resulten de una interpretación integradora y sistemática. En definitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempo dentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca. Ahora bien, debe entenderse, pues si no sería sencillo vulnerar la norma, que la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sin pérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendo terceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación. Y, del mismo modo, la ampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica la pérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de la recarga en una posterior ampliación de capital.
Por último, refuerza esta conclusión la prohibición contenida en el último inciso del artículo 4.3 de la Ley 2/1994, al disponer que «en ningún caso será posible hacerlo (mantener el rango) cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente (de la deuda garantizada) en la ejecución de cargas posteriores», ya que pone de manifiesto la vinculación de ambos supuestos –en ninguno caso dice el párrafo– de pérdida del rango de la hipoteca con la existencia de una ampliación de capital.
Respecto de las implicaciones de la recarga en el ámbito concursal (cfr. artículos 71 y 73 de la Ley Concursal) exceden de la materia de este recurso, pero en todo caso son menores que las que genera la hipoteca global o flotante del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, por lo que no pueden considerarse un problema para su admisibilidad.
Por lo que respecta a los efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anterior resulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como se ha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechos inscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechos inscritos o anotados con posterioridad.

Así, es difícil entender que si el supuesto de mera ampliación del capital, que sí incrementa el riesgo de incumplimiento y, en consecuencia, de ejecución de la hipoteca preferente, parece claro, según se ha expuesto anteriormente, que no determina la necesidad de contar con el consentimiento de los acreedores posteriores, salvo cuando vaya acompañada de un aumento de la responsabilidad hipotecaria, tanto más parce que no es necesario exigirlo cuando sólo se aumenta el plazo de pago que, como regla general, lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca modificada, realmente les favorece en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca ante su impago y se purguen sus inscripciones. Es de señalar, por otra parte, que la propia reforma llevada a cabo por la Ley 41/2007 añadió un nuevo párrafo al artículo 2 de la Ley 2/1994 que regula el procedimiento de subrogación en los préstamos hipotecarios, nueva norma que impone a la entidad de crédito que pretenda subrogarse activamente en un préstamo o crédito hipotecario de otra entidad del mismo tipo, la obligación de subrogarse no sólo en ese concreto préstamo o crédito sino en todos los demás de carácter hipotecario de los que la misma entidad fuere titular sobre la misma finca gravada. Esta reforma es un claro indicio de la convicción del legislador acerca de que esta subrogación, en que sólo se permite modificar «las condiciones del tipo de interés, la alteración del plazo del préstamo, o ambas» (artículo 4.1 de la Ley 2/1994), tiene lugar sin pérdida de rango de la hipoteca objeto de la misma, ya que, en caso contrario, esta obligación sería superflua porque se impone fundamentalmente por razones de rango hipotecario, para evitar que las cargas posteriores de la entidad subrogada sean objeto de purga por la ejecución de la hipoteca anterior en que se haya subrogado otra entidad.
Por último, esta convicción del legislador viene avalada también por la normativa posterior, especialmente por el Real Decreto–ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que reconociendo en su artículo 5.5 que las novaciones forzosas que regula «tendrán los efectos previstos en el artículo 4.3 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios», luego en el número 1 del Código de Buenas Prácticas impone forzosamente como una de las medidas de reestructuración de la deuda de los prestatarios comprendidos dentro del ámbito de su aplicación por encontrase en riesgo de exclusión social: «la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo», lo que no se aviene bien con que esa ampliación forzosa del plazo pueda provocar, por sí sola, la pérdida de rango de la hipoteca que garantiza esa operación. Máxime si se tiene en cuenta que en el propio número 1 del Código de Buenas Prácticas sólo se señala como voluntaria la reunificación de las deudas (ampliación de capital) que sí es susceptible –según la cuantía– de provocar la pérdida del rango, y en el número 3 del Código de Buenas Prácticas, al imponer la dación en pago para el caso de que la reestructuración de la deuda no sea viable, excluye esta medida «en los casos en que la vivienda esté gravada con cargas posteriores», lo que pone de manifiesto la intención del legislador de no perjudicar en términos de rango a los acreedores directamente afectados y, en consecuencia, si no les protege a esos efectos en los casos de ampliación del plazo o alteración de las condiciones de los intereses, es porque no estima que lo necesiten.
Ciñéndonos, finalmente, al concreto supuesto que es objeto del recurso, y aplicando las conclusiones expuestas, que en este caso coinciden con las de todas las resoluciones citadas, al tratarse de un supuesto de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación de capital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo la existencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de los titulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de tal consentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria).
La circunstancia de referirse el supuesto de hecho objeto del recurso a una hipoteca de máximo en garantía del saldo de una cuenta de crédito no altera la solución anterior, ya que, por un lado, es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios, y, por otro, porque precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respecto de terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en que simultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo y no exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y la misma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidad de disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a la simultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y sí exigiría dicho consentimiento de los terceros. Cuanto más será necesario este consentimiento en el supuesto que tratamos, en que junto a la ampliación del plazo de la cuenta de crédito y la posibilidad de nuevas disposiciones (identificadas como suministros), se amplía la cuantía total a que pueden ascender las mismas y tiene lugar el consiguiente aumento de la responsabilidad hipotecaria.

Doctrina general que fija esta Resolución: NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA DGRN ACERCA DEL ARTÍCULO 4.3 DE LA LEY 41/2007 (sobre mantenimiento o no del rango hipotecario en novaciones y ampliaciones)

Esta resolución pretende aclarar, rectificando en gran parte, el criterio de la DGRN acerca de esta espinosa materia.  

Con carácter general señala que “el artículo 4.3 puede leerse (…) del siguiente modo: 

“la ampliación del capital no supondrá, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo por este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital. “

A continuación se exponen de manera resumida, y sistematizada, los principales criterios interpretativos que, a nuestro entender, fija esta resolución, y transcribiendo entrecomillados los fundamentos jurídicos que se estiman más relevantes.

SOBRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL:

1.- La hipoteca se puede “recargar” manteniendo su rango, es decir, que si se vuelve a prestar dinero hasta el límite de las cantidades que han sido amortizadas, el nuevo importe prestado sigue estando garantizado con la misma hipoteca, sin aumentar las cifras de responsabilidad hipotecaria, y con el mismo rango registral, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.

“ se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única. “

“… ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en la disposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligado reconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.”

2.- Pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, y hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango, sino que ha de garantizarse con segunda hipoteca, con sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria por el exceso, y con su propio rango.

SOBRE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:

Es posible ampliar el plazo de la obligación garantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la misma hipoteca, y con el mismo rango aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.

“Por lo que respecta a los efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anterior resulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como se ha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechos inscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechos inscritos o anotados con posterioridad”.

SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL Y LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:

1.- La recarga de la hipoteca con mantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial.

“En definitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempo dentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca”

2.- Pero si con carácter previo, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliación de plazo, tal recarga ya no conserva el rango.

“ cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios”.

“la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sin pérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendo terceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación.

Y, del mismo modo, la ampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica la pérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de la recarga en una posterior ampliación de capital. “

APLICACIÓN DE TALES CRITERIOS AL CASO PARTICULAR DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

1.- La ley 2/1994 se aplica por igual a los préstamos hipotecarios y a los créditos hipotecarios.

“es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios “

2.- Los créditos, por su naturaleza, ya son recargables, pues de las cantidades amortizadas (normalmente) puede volver a disponer el acreditado durante el plazo de la cuenta corriente, y todo ello bajo la garantía de la misma hipoteca y del mismo rango.

“precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles”

3.- Si se amplia el plazo del crédito, pero suprimiendo expresamente la posibilidad de nuevas disposiciones, sí se conservaría el rango hipotecario. En cambio, si se amplia el plazo del crédito pero se pacta, o se mantiene el pacto, de que el acreditado pueda volver a disponer de las cantidades ya amortizadas, no se conserva el rango.

“… precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respecto de terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en que simultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo y no exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y la misma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidad de disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a la simultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y sí exigiría dicho consentimiento de los terceros”.

EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE QUE LA INSCRIPCIÓN SE PRACTIQUE CON DISTINTO RANGO DEL SOLICITADO:

Si se pide la inscripción de una novación o ampliación de hipoteca con mantenimiento de rango, y la calificación registral estima que ello no es posible, sólo cabe inscribir fraccionando la garantía en dos hipotecas con distinto rango si así lo consiente el interesado:

“Por último, acerca de la posibilidad de practicar la registradora una inscripción parcial, en el sentido de inscribir de oficio la ampliación de hipoteca, que se ha solicitada se inscriba con carácter unitario con la hipoteca inscrita, como una segunda hipoteca independiente, modificando, a su vez, la primera en cuanto a sus condiciones financieras; no se considera posible si no es expresamente solicitada tal operación por el interesado, ya que la rogación acerca de la inscripción en este caso es única (cfr. Resolución de 7 de noviembre de 2012), y a que el incumplimiento de un requisito legal necesario para que la inscripción se pueda practicar en los términos solicitados por el presentante, cuando el mismo constituye un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca o de su operatividad, como es en este caso el rango, hace precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintos términos que sea posible (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014). “(JDR)