I.-Los testigos instrumentales son los que presencian el acto de la lectura, consentimiento, firma y autorización de una escritura pública.
Es necesaria la intervención de dos testigos instrumentales en la escritura públicas cuando lo estime conveniente el notario o alguno de los otorgantes, no sepa o no puede leer ni escribir.
Así el sordo puede conocer el contenido del documento a través de los intérpretes de signos, y puede firmar sin necesidad de testigos. Y el ciego puede firmar el documento si se hace constar que ha prestado su conformidad a la lectura hecha por el notario. Por tanto, la intervención de testigos respecto a sordos y ciegos se reduce a los supuestos de que no sepan o no puedan escribir. Y en todo caso será necesaria la intervención de testigos instrumentales en los casos de analfabetos (que ni leen ni escriben) y de personas que estén imposibilitadas para firmar por enfermedad o defecto físico.
Los testigos instrumentales han de ser:-
a.- Mayores de edad o emancipados.
b.- De nacionalidad española o extranjera con domicilio en España que comprendan y hablen suficientemente el idioma español.
c.- No tener ninguna causa de incompatibilidad para ser testigos. No pueden ser testigos instrumentales las personas con discapacidad psíquica, los invidentes, los sordos y los mudos, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad y los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad (hasta primos hermanos) y segundo de afinidad (hasta cuñados) del notario autorizante o del otorgante. Tampoco pueden ser testigos los empleados de los notarios y los condenados por falsedad en documento público o mercantil o por falso testimonio. (1)
En los testamentos hay reglas especiales y se exige obligatoriamente la concurrencia de dos testigos instrumentales cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar, cuando sea ciego o declare que no puede leer por si el testamento y cuando el testador o el notario lo soliciten. Además si el testador es sordo y no puede leer (supuesto muy excepcional, es decir sería un sordo que además fuera analfabeto, o un sordo que fuera también ciego) los testigos deben declaran en el testamento que lo han leído y que es conforme con la voluntad del testador.
En los testamentos no pueden ser testigos los menores de edad, los ciegos, sordos y mudos, los que no entiendan el idioma del testador, los que no estén en su sano juicio, el cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante o de sus empleados. Tampoco pueden ser testigos los herederos y legatarios instituidos en el testamento ni sus parientes con los mismos límites, salvo que el legado sea de un objeto mueble o cantidad de poca importancia.
Y por último en cuanto a la huella digital de uno los índices de la mano, sólo será necesaria cuando el notario lo estime conveniente en el caso de que no conozca a algunos de los comparecientes o conociéndolos estos no sepan o no puedan firmar. Es decir se puede prescindir de esta impresión, pero puede ser conveniente hacerla. Como criterio hay que exigirla siempre que el otorgante no pueda o sepa firmar.
II.- Los testigos asertorios son los que intervienen en un documento público a los solos efectos de formular una declaración de verdad o falsedad acerca de las manifestaciones de los comparecientes. Son testigos asertorios los que intervienen en las actas de notoriedad (de declaración de herederos, de inmatriculación de fincas, de exceso de cabida, de sustituciones hereditarias). A estos testigos asertorios les afectan las mismas incompatibilidades que a los testigos instrumentales, pero por excepción se permiten que en las actas de notoriedad de declaración de herederos puedan ser testigos los parientes del fallecido que no tenga interés directo en la sucesión (por tanto pueden serlo los hermanos, sobrinos, primos, cuñados y suegros). En las actas de notoriedad para inmatriculación los testigos tienen que ser vecinos del término municipal donde se encuentra la finca que se pretenden inmatricular.
III.- Los testigos de conocimiento son los que intervienen a los solos efectos de identificar a los otorgantes. Tienen las mismas incompatibilidades que los instrumentales con la excepción de que pueden actuar como testigos de conocimientos los empleados del notario y los parientes de los comparecientes o del notario. Es interesante destacar esto y no salir a buscar un testigo de conocimiento cuando el testigo puede ser un pariente del otorgante o un empleado.
Los testigos de conocimiento pueden ser a la vez testigos instrumentales si cumplen los requisitos exigidos para estos.
Los testigos, ya sean instrumentales, asertorios o de conocimiento debe constar en la comparecencia y su número es siempre dos.
(1) La notario Inmaculada Espiñeira de Soto escribe sobre la última reforma del artículo 182 del Reglamento Notarial: " El BOE de 17 de septiembre de 2011 publica el Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Entrada en vigor al día siguiente de su publicación.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ONU.
Ambos, son tratados internacionales que recogen los derechos de las personas con discapacidad así como las obligaciones de los Estados Parte de promover, proteger y asegurar esos derechos.
Esta Convención es el resultado de un largo proceso, en el que participaron varios actores: Estados miembros de la ONU, Observadores de la ONU, cuerpos y organizaciones de especial relevancia de la ONU, Relator Especial sobre Discapacidad, instituciones de derechos humanos nacionales, y organizaciones no gubernamentales, entre las que tuvieron un papel destacado las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias.
Este Real Decreto en su artículo séptimo modifica el Reglamento de Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, concretamente el párrafo 1º del artículo 182 en materia de testigos, que queda redactado como sigue, “Son incapaces o inhábiles para intervenir como testigos en la escritura: «1.º Las personas que no posean el discernimiento necesario para conocer y para declarar o para comprender el acto o contrato a que el instrumento público se refiere.»
Antes el artículo 182 nos decía: “Son incapaces o inhábiles para intervenir como testigos en la escritura:
1.º Las personas con discapacidad psíquica, los invidentes, los sordos y los mudos”.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 nos vincula e insta a los Estados Parte a adoptar las medidas pertinentes (y por tanto, también jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica; en el contexto de la discapacidad o capacidad diferente, la terminología empleada, los matices son cuestiones de enorme calado pues reflejan la concepción que se tenga sobre la discapacidad; por ello, de forma respetuosa y acorde con el espíritu y letra de la Convención, el párrafo 1 del artículo 182, dice: “Son incapaces o inhábiles para intervenir como testigos en la escritura:
1.º Las personas que no posean el discernimiento necesario para conocer y para declarar o para comprender el acto o contrato a que el instrumento público se refiere”.
Las normas jurídicas que regulan directamente la discapacidad o que aluden a ella, aunque sea de forma tangencial, deben tener presente que regulan o aluden a una materia que incide de forma sustancial en la dignidad (libertad e integridad) de la persona y han de desempeñar su cometido cubriendo todas las posibles gradaciones del amplio arco-iris que supone la discapacidad de manera que se apliquen de modo personalizado, que se adapten a la realidad y situación concreta de cada persona con discapacidad.
Sostener, por ejemplo, que toda persona con discapacidad psíquica por el mero hecho de tener dicha discapacidad, es inhábil para ser testigo de conocimiento en una escritura, es mantener una visión contraria a una concepción social de la discapacidad. La Convención reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, barreras que evitan la participación plena y efectiva en la sociedad de una persona con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás.
Esta reforma implica también un reconocimiento a la labor social del Notariado, la norma confía en nosotros porque prestamos asesoramiento informado; de nuestro asesoramiento dependerá, en buena medida, la comprensión del acto o contrato a que el instrumento público se refiere y a que hace referencia el número 1 del artículo 182 del RN."
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