La obra nueva tiene que ser declarada por el propietario de la finca. En caso de finca ganancial esta declaración puede hacerla cualquiera de los cónyuges.
Como regla general, toda declaración de obra nueva requiere
1.- Licencia de obra.
2.- Certificado descriptivo del técnico competente director de la obra que acredite la correspondencia de la misma con el proyecto aprobado para el que se obtuvo licencia.
3.- Seguro decenal y documento que acredite la entrada en vigor de la garantía.
4.- Libro del edificio.
5.- Licencia de 1ª ocupación..
Esta regla general (licencia de obra y ocupación, arquitecto, seguro y libro) tiene sus excepciones según que obra nueva sea terminada, en construcción o antigua. Y es que las escrituras de obra nueva pueden ser de tres clases:
A.- Escritura de declaración de obra nueva antigua o reconocimiento de edificación.
B.- Escritura de declaración de obra nueva en construcción.
C.- Escritura de declaración de obra nueva terminada.
Veamos cada una de ellas.
A.- Escritura de declaración de obra nueva antigua (que llamaremos Escritura de reconocimiento de edificación). Esta escritura reconoce la existencia de una edificación que no es nueva. La edificación se puede considerar como antigua si tiene más de cuatro años. En esta escritura lo que hay que acreditar es la antigüedad de la vivienda, su descripción y la inexistencia de expediente sancionador de disciplina urbanística.
La Licencia se sustituye por la acreditación de antigüedad superior a 4 años. Los medios de prueba son, entre otros, la certificación catastral, la certificación del secretario del Ayuntamiento o el acta notarial.
La acreditación de la inexistencia de expediente de disciplina urbanística resulta de la Nota simple del registro indicativa de que no se ha anotado preventivamente el expediente, o bien de certificación del ayuntamiento.
La acreditación de la descripción resulta de la certificación catastral descriptiva y grafica o de la memoria descriptiva de técnico competente.
En cuanto al seguro decenal en los reconocimiento de edificación sólo sería exigible en las edificaciones que sean posteriores al día cinco de mayo de 2000, pero quedando exceptuado como ahora el supuesto de autoconstrucción de vivienda unifamiliar aislada o superpuesta sobre el vuelo de otra.
En cuanto al libro del edificio, parece claro que si no se pidió licencia y se ejecutó la obra sin proyecto, tampoco será exigible, independientemente del año de su construcción, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurrirá el promotor frente al usuario final.
B.- Escritura de declaración de obra nueva en Construcción.
En esta escritura el propietario reconoce una edificación que está en proyecto o en vías de construirse, pero que no esta terminada y a veces ni siquiera iniciada.
Para la formalización de esta escritura hace falta la licencia de obra y la declaración del arquitecto de concordancia de la descripción de la obra con la licencia. Esta declaración del arquitecto se hace o bien compareciendo en la escritura o en virtud de certificación que se remita a la descripción de la escritura. Lo usual es que comparezca el arquitecto.Esta certificación tiene que estar expedida por la dirección facultativa de la obra (con exclusión de los demás técnicos competentes) y debe estar visada por el colegio profesional correspondiente.
El seguro de caución no hace falta para las obras nueva en construcción así como tampoco la licencia de primera ocupación y el libro del edificio, con la advertencia que su acreditación queda postergada al momento en que se formalice la correspondiente acta de terminación de obra.
Terminada la obra en construcción el declarante tiene que formalizar la correspondiente acta de terminación de obra nueva que tiene los mismos requisitos que la escritura de obra nueva terminada. En el acta tiene que comparecer el arquitecto o entregarse certificación expedida por el mismo arquitecto que firmó la obra en construcción que acredite que la obra ha sido terminada conforme al proyecto. En el acta tiene que acreditarse además el seguro de caución excepto en los supuestos de autopromoción de vivienda aislada o superpuesta al vuelo de otra o construcción en régimen de comunidad. En cuanto al libro del edificio su existencia debe ser acreditada en los mismos términos que la escritura de obra nueva terminada.
C) Escritura de declaración de obra nueva terminada. Es la verdadera escritura de obra nueva, supone el reconocimiento de la terminación actual de una edificación nueva. Requiere:
1.- Licencia de primera ocupación o utilización.
2. La licencia de obra que se testimonia. Tiene que ser la licencia que resulte de la certificación municipal.
3.- La declaración del arquitecto de que la edificación ha sido terminada y su descripción es conforme al proyecto para que se obtuvo la licencia municipal. El arquitecto tiene que comparecer o certificar la concordancia en los términos que resultan de la escritura. Esta certificación tiene que estar expedida por la dirección facultativa de la obra (con exclusión de los demás técnicos competentes) y debe estar visada por el colegio profesional correspondiente.
4.- La acreditación del seguro de caución mediante la aportación de la póliza y del suplemento de la entrada en vigor con las firmas legitimadas notarialmente. Están exceptuadas del seguro decenal de caución las edificaciones destinadas a un uso distinto del de vivienda (industrial, hotelero, etc.), las viviendas cuyas licencias fue solicitada antes de 5 de mayo de 2000, y las viviendas en régimen de autopromoción, entendida ésta en sentido amplio por reiterada doctrina de la DGRN que considera autopromoción los supuestos de construcción en comunidad y posterior extinción del condominio con adjudicación de las edificaciones a los condueños siempre que no hay finalidad de promoción empresarial. También se considera autopromoción la vivienda superpuesta sobre el vuelo de otra.
5.- El libro del edificio ha de ser objeto de depósito previo en el Registro de la propiedad. El Notario deberá hacer constar en la correspondiente escritura, este depósito previo del Librodel Edificio. El libro debe existir en toda edificación cuya licencia se haya solicitado después de 5 de mayo de 2000 (es decir, las posteriores a la LOE). Esta exigencia del libro del edificio tampoco sería exigible a los autopromotores pero deberán formar el libro en caso que trasmita a un tercero igual que con el seguro de caución.
5.- El acta de depósito del libro del edificio es obligatoria para el declarante pero no es un requisito obligatorio para formalizar la escritura de obra nueva terminada.
Recientemente la DGRN en su Resolución de 11 de noviembre de 2008, ha estimado la innecesariadad del seguro de caución cuando se declara una obra nueva de una edificación, que se divide horizontalmente formando dos viviendas. El autopromotor, persona física, alegó que las dos son para uso propio y no consideró necesario contratar seguro decenal, pues ambas viviendas pueden destinarse a uso propio de su titular, y que, si una se enajenare, ya se exigirá el seguro en ese momento.
En el mismo sentido se pronunció la Resolución de 9 de mayo de 2007: El supuesto de hecho se refiere a una escritura en la que unos padres donan a sus hijos sendas partes indivisas de un solar y a continuación sobre éste, unos y otros declaran la obra nueva terminada de un edificio formado por un local y dos viviendas, las cuales surgen como fincas Independientes de la división horizontal del edificio, seguida de la extinción del condominio; procedíéndose a continuación a atribuirse ab initio a cada uno de los hijos una vivienda, que declaran será para uso propio, planteándose el problema de si en este caso es necesario la contratación del seguro decenal a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación.
Conforme a la Disposición adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el art.105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal ‘no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en el párrafo a del art.17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad, escrituras públicas de transmisión inter vivos
sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma’. Exige la Ley para la aplicación del precepto, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Diciembre de 2003, y por tanto para la exoneración del seguro, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de ‘un autopromotor individual’ y, además, de ‘una única vivienda unifamiliar para uso propio’. Se refiere a quien construye una vivienda para usarla él mismo y sin tener la intención de transmitirla en un primer momento.
Como ya es doctrina reiterada de esta Dirección General el concepto de autopromotor individual no debe llevar a interpretaciones excesivamente rigoristas sino que a de interpretarse de forma amplia. El concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley. Además, la reforma exige acreditar que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Res. 24 de mayo de 2001), sino que es unifamiliar y para uso propio, a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal, al menos mientras no se transmita. Lo importante es que estamos ante una vivienda unifamiliar, realizada en régimen de autopromoción y en el que concurre la manifestación, que deberá constar en el Registro, de que va a destinarse a uso propio..
En este contexto de interpretación amplia del concepto de autopromotor para uso propio debe incluirse la denominada «comunidad valenciana». La Resolución Circular de este Centro Directivo de 3 de Diciembre de 2003, afirmó que el concepto de autopromotor individual debe ser interpretado de forma amplia, admitiendo la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. Se decía que el concepto de comunidad valenciana está referido generalmente a supuestos de viviendas sitas en parcelas independientes, pero no se excluía siempre y en todo caso supuestos de división horizontal en sentido vertical. También aquí puede existir «comunidad valenciana» cuando se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes.
En el supuesto de hecho de este recurso lo esencial es que estamos ante dos autopromotores individuales, cada uno de los cuales ha declarado la obra nueva sobre su vivienda para destinarla a uso propio y sin ningún ánimo de lucro, que no tienen intención de transmitirla en un primer momento, por lo que no parece que el espíritu de la Ley persiga la contratación del seguro decenal en este supuesto, todo ello sin perjuicio de que, si alguno de los hijos pretende transmitir la vivienda dentro de los diez años siguientes a la conclusión de la obra sin probar que la ha destinado a uso propio, o cuando, aún probándolo, no sea exonerado de esta obligación por el adquirente, será necesario la contratación de un seguro decenal único sobre la totalidad del edificio. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador.
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